裁判字號：臺灣新北地方法院109年審易字第612號刑事判決
裁判日期：民國109年05月08日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決109年度審易字第612號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告余家豪
邱治凱上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度少連偵字第
221號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○成年人與少年結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月。
丙○○成年人與少年結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予更正及補充外，均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠犯罪事實欄一末3行「認有機可趁，」文字記載以下更正為
「竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由丙○○及少年曾○勳在旁把風，另由甲○○以手伸入功德箱內，徒手竊取協順堂所有，乙○○所管領功德箱內之香油錢新臺幣（下同）3千元，得手後隨即離開現場」。
㈡證據部分補充「被告甲○○、丙○○於本院準備程序、審理中之自白」及「證人 柯亞芬 於警詢中之證述」。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○、丙○○於行為後，刑法第321條第1項加重竊盜罪之規定，業經修正並自民國108年5月31日起生效，且修正後之規定將併科罰金刑提高為新臺幣50萬元，經比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。
三、按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院30年上字第1240號、37年上字第2454號判例參照）；又結夥
3人以上竊盜犯中如有未滿14歲行為不罰之人，則不應計算在內（最高法院75年度台上字第455號判決意旨參照）；再刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。查少年曾○勳與被告甲○○、丙○○共同為本件竊盜犯行時，係14歲以上未滿18歲之限制責任能力人，且由被告甲○○下手行竊，被告丙○○及少年曾○勳在旁把風，彼此間既在合同意思範圍內各分擔犯罪行為之一部，為共同正犯，自符合刑法第321條第1項第4款所定「結夥三人以上」之加重要件。是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。被告甲○○、丙○○與少年曾○勳間就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○前因妨害公務、酒後駕車之公共危險及傷害等案件，經臺灣橋頭地方法院分別以
106年度簡字第48號、106年度簡字第1882號判決判處有期徒刑4月、3月確定、經臺灣高雄地方法院分別以106年度交簡字第613號、106年度交簡字第1500號判決判處有期徒刑2月、4月確定，上開罪刑再經臺灣橋頭地方法院以107年度聲字第1號裁定應執行有期徒刑10月，經入監執行後，與另案罰金2萬元接續執行，於107年6月1日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷 可佐 ，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告甲○○構成累犯之犯罪類型為妨害公務、酒後駕車之公共危險及傷害罪，與本案罪名、犯罪類型並非相同，因認本案若依刑法第47條累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當，爰不予加重其刑。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，最高法院著有99年度台上字第1128號、99年度台非字第86號判決、97年度台上字第363號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照。經查，被告甲○○為00年0月00日生，丙○○為00年00月00日生，於本件案發時，均係年滿20歲之成年人，而共犯曾○勳為00年0月生，案發時係12歲以上未滿18歲之少年， 有渠 等個人戶籍資料查詢結果各
1份在卷可稽，且甲○○、丙○○均知悉曾○勳斯時為未滿18歲之少年等情，亦據甲○○、丙○○於本院準備程序中供述明確，是被告甲○○、丙○○與曾○勳共同實行本案犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
四、至起訴書認被告甲○○、丙○○竊得現金約3千多元一節，證人即被害人乙○○於警詢中證稱：遭竊之香油錢據柯亞芬說約4千元左右等語在卷（見偵查卷第40頁），顯見被害人乙○○對於遭竊金額實無法明確指明，依「罪證有疑，罪疑唯輕」之原則，應為有利被告2人之認定，僅認被告2人及其共犯竊得金額為3千元，附此敘明。
五、本院審酌被告甲○○、丙○○正值青壯，不思循正途賺取財物，反以竊盜方式不勞而獲，所為不僅有害他人財產法益，更敗壞社會治安，兼衡其2人為本件犯行時年輕識淺，為貪圖小利而為本件犯行之犯罪動機、目的、手段，所竊取財物之價值，個人戶籍資料所示分別為國中畢業、高職畢業之智識程度，以及其2人於犯罪後始終坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪所得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本件被告甲○○、丙○○及共犯所竊得之3千元，為本件犯罪所得，並未扣案，亦尚未返還被害人，且業用以支付渠3人車資及食宿費用無餘等情，此據被告2人及少年曾○勳於檢察官偵查中供明在卷（見偵查卷第87頁），從而渠等3人就本件犯罪所得事實上既均有共同處分權限，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，則揆諸前揭說明，上開犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官聶眾到庭執行職務。
中華民國109年5月8日
刑事第二十四庭法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玟希中華民國109年5月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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附件臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
108年度少連偵字第221號被告甲○○男23歲（民國00年0月00日生）
住臺南市○○區○○路000號居高雄市○○區○○路000巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號丙○○男22歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路000巷0弄00○
0號居新北市○○區○○路000巷0弄00號
2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○、丙○○、少年曾○○（真實姓名年籍詳卷，業經警另行移送臺灣新北地方法院少年法庭審理)，於民國108年
1月30日3時許，在新北市○○區○○路00000號之協順堂內，見擺放香油錢之功德箱無人看管，認有機可趁，竟共同意圖為自己不法之所有，推由甲○○、丙○○徒手竊取新臺幣3000多元得手。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼───────────┤│1│被告甲○○於警詢及偵查│全部犯罪事實。│││中之自白││├──┼───────────┼───────────┤│2│被告丙○○於警詢及偵查│全部犯罪事實。│││中之自白及轉為證人後之││││證述││├──┼───────────┼───────────┤│3│證人曾○勳於警詢及偵查│全部犯罪事實。│││中之證述││├──┼───────────┼───────────┤│4│證人乙○○於警詢時之證│協順堂內香油錢遭竊之事│││述│實。│├──┼───────────┼───────────┤│5│現場照片4張│全部犯罪事實。│└──┴───────────┴───────────┘
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條業於108年
5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」修正後之條文則為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑下限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第321條第1項對被告較為有利。
三、核被告2人所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌。又被告2人與曾○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。查被告2人行為時為已滿20歲之成年人，而曾○○行為時係14歲以上未滿18歲之人，有其年籍資料可稽，被告與曾○○共同實施犯罪，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑。末被告2人所竊得如犯罪事實所示之財物，為被告2人本案犯罪所得之物，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國109年1月20日
檢察官丁○○