裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第832號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第832號上訴人即被告 徐麗茹 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第2313號中華民國108年5月23日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：108年度偵字第6825號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告徐麗茹所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第
2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有第一級毒品，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，所為應予非難，兼衡其前科素行、智識程度、家庭經濟狀況、持有毒品種類、數量，以及其犯後態度等一切情狀，逕以簡易判決處刑，量處被告拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共計3.8632公克）均沒收銷燬，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：警方搜索扣押程序明顯違法，當時伊已經有先跟警員說伊在睡覺，穿著睡衣，有制止他們進來，但是他們沒有聽伊講的，就直接闖進來，因為他們沒有搜索票，不能直接進來伊房子裡面，但他們沒有聽伊說什麼，伊當時是被違法搜索云云。
三、經查：㈠按警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，司法院大法
官會議於90年12月14日釋字第535號解釋中為合憲性解釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起2年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規範。但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品，警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第13
0條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
㈡經查，本案之查獲經過，業經證人即查獲本案之新北市政府
警察局土城分局金城派出所員警 王國維 於偵查中證稱：伊有於107年1月26日在新北市土城區探情汽車旅館查獲被告，伊在本件查獲當時是金城派出所所長，當天櫃臺通報那個房間有人進進出出很可疑，大約有10幾人次進出過，發覺有異常而通報，獲報後就以臨檢名義，由伊和員警 黃啟昌 一起去敲門，來應門的就是被告本人，當時房間內沒有別人，桌上就看到玻璃球，安非他命1包也同時放在桌上，海洛因的部分是女警 鍾瑤 來了之後，被告表示要換衣服，由女警陪同進入廁所後，女警鍾瑤就大喊發現東西，伊跟黃啟昌就進入查看，因為當時房間內只有被告1人，且2包海洛因是從被告腋下當場掉落，所以會認為毒品是被告所有，當場就有初驗，結果呈現一級毒品反應等語明確（見107年度毒偵字第5456號偵查卷第53頁），再於本院審理中證稱：當時有探情汽車旅館之工作人員報案，說進出往來複雜，疑似有人進行吸毒轟趴，伊等5位員警去了該汽車旅館臨檢，是被告自己開門，被告不是打開一個縫，她打蠻開的，在被告開門那一剎那，就看到玻璃球吸食器那些的就在桌上，很明顯，還有白色晶體1包1包的，就經驗上想說應該是毒品，後來因被告說要換衣服，所以趕快請金城派出所女警鍾瑤過來陪被告去廁所換衣服，在被告換衣服的過程中，員警鍾瑤說有東西，就喊伊等過去，伊等就過去在廁所地上看到1包東西，用初篩劑驗出來是一級毒品，後來伊等有申請逕搜，有核准等語明確（見本院108年度簡上字第832號卷第82頁至第90頁），證人即查獲本案之新北市政府警察局土城分局金城派出所員警黃啟昌於本院審理中證稱：伊當天接獲經理說汽車旅館309號房承租房客出入複雜，一開始接獲報案伊等就去做瞭解，由汽車旅館的員工帶伊等去，敲門後，房客即被告有開門，他全部都打開，就看到桌上有類似玻璃球的東西，伊等就懷疑可能跟使用毒品有關，就入內查看，被告當時穿睡衣，所以就請女警鍾瑤來支援，員警鍾瑤就陪同被告進去廁所換衣服，她說有看到毒品，就直接跟伊等外面的男警講，所以伊等就衝進去，確實在地上有看到毒品等語明確（見同上本院卷第94頁至第98頁），證人即查獲本案之新北市政府警察局土城分局金城派出所女性員警鍾瑤亦於偵查中證稱：伊當天接獲所長通知到場協助，當時被告表示要等律師來，並要求要換衣服之後才肯回派出所做筆錄，當時被告穿連身內衣，叫伊不要碰她，說伊沒資格搜索她的身體，被告背著 伊喬 內衣，當時伊就聽到有塑膠袋的聲音，後來就看見2袋白色塊狀的東西從被告腋下靠近胸罩的地方掉下來，伊是陪被告進入廁所，進入時廁所地上並無任何東西，且伊親眼看到毒品從被告腋下掉落等語明確（見同上偵查卷第53頁反面），稽之證人王國維、黃啟昌上揭證述其等目視發現玻璃球吸食器1個與疑似毒品之白色晶體1包，而依現行犯之規定對被告進行搜索，且被告經證人鍾瑤陪同更換衣物時，自腋下掉落本案海洛因2包等情殊無不合，可見證人王國維、黃啟昌、鍾瑤上揭所證各節應非烏有之情，足認被告斯時持有毒品之犯行即為員警發覺，故員警依上開刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定，自得以被告為現行犯逕予逮捕，並依刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定，於逮捕被告時，雖無搜索票，仍得搜索被告等人之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，故員警因此取得本案之海洛因2包，尚難謂違法，況警員於本案搜索完畢之後，曾向本院陳報，經本院於107年2月7日以新北院 霞己 107急搜字第0833號函覆略以：「貴局上開逕行搜索案件，本院依職務報告及卷附筆錄認定本次逕行搜索符合刑事訴訟法第131條第1項第3款，並依同條第3項准予備查」，此有上開函文可稽（見本院簡上卷第107頁）。故被告辯稱本件係違法搜索，因此扣得之證據均無證據能力云云，顯屬無據，委無足採。
㈢綜上，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持，被告之上訴洵無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳文正聲請簡易判決處刑，經檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖貞音中華民國108年12月25日