裁判字號：最高法院99年台上字第4073號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０七三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第四六一八、五八０三號，九十四年度偵緝字第一六五、四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告丙○○、甲○○（以下合稱丙○○等二人）有原判決事實欄記載之詐欺犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，及為刑法之新舊比較，改判均論以成年人與少年共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪；丙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；甲○○處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知如易科罰金折算之標準；及各為相關沒收之宣告。並以公訴意旨略稱：被告乙○○自民國九十一年間某日起，與丙○○等二人及 陳東漢 （原審通緝中）、 邱怡君 、 詹依玲 、 林淑芬 （以上三人業經第一審判處常業詐欺罪刑〈均緩刑〉確定）、 劉彥志 、 吳佳書 （以上二人業經原審上訴審判處常業詐欺罪刑〈劉彥志緩刑〉確定）等人共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意聯絡，由乙○○、吳佳書負責提供人頭帳戶供詐欺集團使用，致原判決附表（下稱附表）一所示之被害人陷於錯誤，分別依詐騙集團之指示匯款至附表一所列之人頭帳戶，因認乙○○涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判就其被訴涉犯常業詐欺罪嫌部分諭知無罪，及就檢察官認與起訴之常業詐欺罪嫌有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而於第一審補充陳述，主張其另涉犯九十五年五月三十日修正前洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌部分（應係檢察官就原起訴之事實，補正此部分之起訴法條，原判決誤認為係擴張起訴涉犯同法第九條第三項、第一項之洗錢常業罪嫌），認已除罪化，另為免訴之諭知。固非無見。惟查：一、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈠、刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一謀生職業，並非所問。本件據陳東漢於警詢時供稱：伊於九十一年六月初成立廣告詐騙集團，刊登廣告徵男性工作夥伴、男公關，誘騙被害人將「住宿費」、「保證金」款項匯入其等指定之人頭帳戶，伊是詐騙集團老板，成員包括：綽號「 小郭 」（即丙○○）、「 阿威 」之男子及女成員甲○○……等人，「小郭」原本是在九十一年六月初時負責集團領錢工作，伊於九十二年三月四日叫其前往中國大陸廈門一帶，與綽號「阿威」之男子一起從事刊登色情詐騙廣告，接聽被害人電話，……詐騙金額約新台幣（下同）三百多萬元，被害人約上百人，……集團成員擔任接聽電話月薪四萬元，擔任領錢的依領取贓款抽取百分之三的佣金等語（見第五八０三號偵查卷一第一八至二０頁）；如果無訛，顯見該集團成員於主事之陳東漢以下，均依其分擔之工作，按月或陸續獲取薪資或佣金等財物。且甲○○於九十二年四月八日第一次警詢時供稱：伊目前無業，伊參與本件詐騙集團，負責接聽電話，及自稱洪經理，扮演詐騙角色，支領底薪二萬元，如果績效良好，可得五萬元薪水等語，於偵查中供稱：「（問：何時去上班？有無領薪水？）忘了，領到的不超過五萬元，當時是固定薪水，一個月約二萬多元。」並於第一審陳稱：「我承認犯罪，我只有接聽電話應徵男公關的部分，……我知道這是詐騙集團，……我那是（時）之所以會去做，是因為家庭負擔很重，我才去做。」（見第五八０三號偵查卷一第六七、七三、七四頁，同號偵查卷四第一九０頁，第一審卷一第一六七頁），似可見甲○○當時為家庭負擔而參與犯行，並係仰賴詐騙集團之支薪所得資以營生。又丙○○於原審供陳：「當時是陳東漢叫我找人去當車手（即詐騙集團負責跑腿領取被害人交付款項之人）領錢，……剛開始是我去領，後來我去大陸，就通知劉彥志去領，……陳東漢叫我去大陸廈門、東莞去學習詐欺集團的說法及經營方式，……但他回來就被抓，所以我就不趕（敢）回來。」等語（見原審更㈡卷第一五一頁反面），其所供擔任詐騙集團車手負責提款，及受陳東漢指示前往大陸地區負責詐騙之相關行為，並與陳東漢上揭所供大致相符。是則丙○○等二人長時期與其餘詐欺集團成員共同以刊登廣告方式，誘使不特定被害人陷於錯誤而交付款項，再領取供集團成員朋分花用，能否謂非恃此詐欺犯罪為謀生之職業，即非無研求之餘地。原審未遑斟酌上述事證，詳為勾稽慎斷，遽謂卷內資料並無證據足認丙○○等二人係恃詐欺行為營生，而變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判均論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，自嫌速斷。㈡、邱怡君於警詢供稱：乙○○與吳佳書均係負責詐騙集團之錢莊部分，陳東漢曾於九十二年三月間，先後三次指示乙○○，將一百十七萬六千元、十八萬四千元、六十萬元交伊存入陳東漢使用之曾秋鳳第一商業銀行竹北分行帳戶內等語，詹依玲、甲○○、劉彥志於警詢時亦均指證乙○○為該集團成員之一，甲○○、劉彥志並稱乙○○負責該集團之地下錢莊業務部分各情（見第五八０三號偵查卷一第三六、四一、五二、六九、九八頁）；且吳佳書於第一審陳稱：「我承認犯罪，我有提供人頭帳戶共四個（ 莊漢昌 、 葉忠旺 各二個）給乙○○，……我當時是與乙○○二人合夥開信貸，有人沒有還錢，陳東漢、乙○○二人就跟我講說沒有還的，就叫他們開帳戶以人頭帳戶抵債，人頭帳戶開好後，我是交給乙○○，還包含提款卡及印章」等語，及劉彥志於第一審稱：「我承認犯罪，……我負責的部分是領錢及匯錢。他們打電話叫我跟乙○○拿存摺，他約拿了四、五本存摺給我，他說提款卡裡面有錢，叫我去領錢。」等語，乙○○亦供承：「我承認犯罪。我是負責錢莊的部分，提供人頭帳戶，我是提供四本帳戶給陳東漢，是吳佳書叫人辦的，……我有參與詐騙，當時被警察查扣到的帳戶有莊漢昌、葉忠旺的帳戶，我是承認我有把這些帳戶拿給詐騙集團使用。」等語（見第一審卷一第一六四、一六五頁，同審卷二第三六頁），再徵之吳佳書於偵查中供陳其經營地下錢莊放款之資金係向陳東漢借得，並於原審證稱：該地下錢莊係伊與乙○○合夥經營，款項來源是伊向陳東漢借的等語（見偵緝字第四五０號卷第一四頁，原審更㈠卷第一一二、一一三頁）；綜合上情以觀，乙○○縱未直接參與詐欺集團之撥打電話向被害人詐騙及取款等行為，但其為該集團成員，並與吳佳書負責該集團以詐得贓款經營地下錢莊業務之後續行為，則其與集團成員陳東漢、吳佳書等人間之實行詐欺行為，有無共同之犯意聯絡及行為分擔關係，即至有詳查究明之必要。原審疏未斟酌上述卷內資料，及就乙○○與其餘詐欺集團成員間分擔工作之相互關係，詳加勾稽論究，僅以乙○○提供之莊漢昌、葉忠旺各二個人頭帳戶尚無被害人匯入款項，遽認乙○○並無被訴之常業詐欺犯行，自嫌調查職責未盡。二、有罪判決書之認定事實與其理由之說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，即屬判決理由矛盾，原判決事實認定陳東漢於九十一年六月初擬籌組詐騙集團，圖以登小廣告方式詐騙匯款，但於同年月三日至同年七月二日間，因公共危險罪而入監服刑，遂延至其出監後，方陸續延攬丙○○等二人及業經判決確定之邱怡君等人加入其所組成之詐欺集團，為本件各次之詐欺犯行，乃認被害人 白永宏 所述其於九十一年六月一日依報紙刊登廣告打電話，遭一男性詐騙集團成員要求匯二萬元入於其指定之帳戶內部分，為不能證明係丙○○等二人之詐欺集團所為，而就該部分說明不另為無罪之諭知；然仍引用白永宏於警詢及第一審指證其遭詐騙經過之證詞，執為認定丙○○等二人犯罪之依據（見原判決理由貳第一、四項），似認定該部分犯行亦為其等之詐欺集團所為，致前後認定扞格，難謂無理由矛盾之違誤。三、被害人 曾令蔚 先後五次遭詐欺集團成員詐騙，依其指示將八千元、四萬五千元、八萬元、十二萬元及九萬一千元款項，匯入其所指定「 蕭品祐 」名義在中國信託商業銀行港墘分行帳戶之時間，分別為九十一年十月一日、同年月一日、同年月二日、同年月二日及同年月八日，有曾令蔚之供述及匯款憑證影本在卷可稽（見第五八０三號偵查卷一第一九四至二０一頁），至為明確；而附表一編號一被害人曾令蔚部分，其匯款時間欄均記載匯款時間為九十二年十月間，即所認定犯罪時間與其引用上揭卷內資料不符，自嫌證據上理由矛盾。又原判決以「莊漢昌」之帳戶內，尚無被害人存入之匯款，爰認附表二編號一、六、十六、十七所示「莊漢昌」存摺，均僅屬該詐欺集團供犯罪預備之物，而予以宣告沒收；準此，同附表編號
十八、二三、三一、三二所示「莊漢昌」上述帳戶之提款卡，自應認亦係供犯罪預備之物，論理始相符合。乃原判決卻認上開提款卡屬供犯罪所用之物，而為沒收之依據，即難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨執上述諸端指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知丙○○等二人無罪及另行諭知乙○○免訴部分，既經起訴意旨或檢察官實行公訴時，主張與前開論罪及乙○○經諭知無罪部分，有常業犯實質上一罪或牽連犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回；又附表五之扣押物，係警方持法院核發搜索票至新竹縣竹北市○○路○○○號四樓搜索所查扣，該址係供詐欺集團成員邱怡君等人接聽被害人電話之場所，有邱怡君等人之供述可稽（見他字第七九０號卷二第四五一、
四七九、五一０頁），原判決載為在邱怡君住處所查獲，與卷證資料併有未合，案經發回，自應注意更正，均附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月五日
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