裁判字號：最高法院99年台上字第4055號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０五五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人顧立雄律師
許慧如 律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三五四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五０四號、第一五九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於以藥劑強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有原判決犯罪事實欄所載犯以藥劑強制性交犯行，並認被告被訴於民國九十四年七月中旬、八月三日分別對Ａ女、Ｂ女（姓名、年籍均詳卷內對照表）為加重強制性交部分，不能證明犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯以藥劑強制性交罪刑及就不能證明被告犯罪部分不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。原判決理由欄說明Ａ女於第一審審理時雖證稱：九十五年七月中旬，被告又拿冰酒給伊飲用等語，然Ａ女既已有前車之鑑（即原判決論罪科刑部分），又如何能輕易再喝下被告所提供之冰酒？Ａ女此部分所述，已有令人質疑之處；而Ａ女既於事後要求被告購買避孕藥物予其服用，則於與被告發生性交行為時意識當非全然不清楚，否則焉會有此作為？Ａ女證稱此次飲用被告所提供之冰酒後即意識不清，尚難遽信，被告復否認此次曾提供冰酒予Ａ女飲用，此部分事實僅有Ａ女之指述，缺乏其他補強證據佐證，被告此部分犯行自無法認定。另依Ｂ女於第一審審理所證，Ｂ女於飲用被告所提供之冰酒，其後既漸漸沒有意識，為何對於與被告發生性交行為之過程於事後會有記憶？其陳述不但前後矛盾，且與Ａ女於飲用被告所提供摻有藥物之冰酒後，對於與被告發生性交行為之過程全然不知情，亦有極大的不同，已難遽信。再者，Ｂ女既認為第一次（即九十五年八月三日）與被告發生性交行為時係遭其性侵害，又焉會繼續與被告交往，並在短時間內陸續同意與被告發生多次性關係？此明顯違反常情，且被告復否認當天與Ｂ女發生性關係，Ｂ女當天又為其生理期，被告所辯尚非無據等由，而認定本案並無證據足以證明被告有於九十四年七月中旬、同年八月三日分別以藥劑對Ａ女、Ｂ女為加重強制性交之犯行等由（見原判決理由欄戊、貳之一、二部分〈原判決第十七至十九頁〉）。然被告於警詢即已坦承：九十四年八月四日（應係八月三日）有與Ｂ女發生性交行為，可是並沒有強迫她等語（見偵字第一五五０四號卷第十頁）；於第一審法院為羈押訊問時亦自白：伊與Ｂ女出去也有發生性行為，第一次應該是八月初等語（見聲羈字第二五四號卷第六頁），核與Ｂ女於第一審審理時指證：九十四年八月三日與被告相約吃飯後，被告於當天晚上八點多搭載伊到○○河濱公園，被告有在車上對伊為性交行為等語相符（見第一審卷第九十五頁）。又依原判決認定本件被告所有遭查扣之二瓶冰酒，經送檢驗結果，其中一瓶內含有ZOLPIDEM之藥劑（另一瓶則瓶身碎裂，已無內容物），而ZOLPIDEM為一種鎮定安眠藥物，在治療劑量或過量之情況下服用後，均有可能造成昏迷，起始作用為二十至三十分鐘，服用ZOLPIDEM藥品後，約三十分鐘即可能產生意識不清，若添加於冰酒內，ZOLPIDEM與酒精皆屬於中樞神經抑制劑，因此會產生加成作用，使人更快產生中樞神經抑制症狀，症狀產生之時間與服用藥物及酒精之劑量有關，一般而言約在三十分鐘左右。又服用ZOLPIDEM一般治療劑量為五至十毫克，若使用劑量過少，服用者無法完全進入睡眠狀態，則會產生意識不清之狀態。所謂「意識不清」之症狀，可依程度分為「木僵」及「昏睡」，具體表現包括無法自動或依指令睜開眼睛，無法流利對答、無法依指令動作、無法連續動作、步態不穩、無法作出合理判斷、對熟悉之人、事、時、地、物無法正確回答，計算能力降低、產生記憶障礙等症狀等情（見原判決第七頁第十四行至第八頁第九行）。則Ａ女、Ｂ女嗣後無法詳為陳述當時案發之情形，有無可能係受上開藥物影響。再者，Ａ女於九十四年七月十四日因陰道念珠球菌感染而至婦產科求診，診所並開立陰道塞劑為Ａ女治療，九十四年七月中旬，被告與Ａ女第二次出遊時，Ａ女之陰道尚在發炎中，仍在使用塞劑治療等情，亦據Ａ女於第一審審理時證述在卷（見第一審卷第九十二頁），並有Ａ女之診斷證明書附卷可憑（見原審卷第一三四頁）；而Ｂ女於九十四年八月三日與被告外出時，亦正逢其生理期等情，亦據Ｂ女於第一審審理時證述在卷（見第一審卷第九十五頁）。依Ａ女、Ｂ女當時之身體狀況，其二人於第一審審理時證稱：當時伊等不願與被告發生性行為等語（見第一審卷第九十二、九十五頁），似非無據。況原判決既說明被告於原審審理時辯稱：伊需要藥物幫助睡眠，因為伊有吞藥的困難，所以將藥混入酒喝云云，及於第一審審理時辯稱：為警查扣之藥劑係伊要自己施用，因伊前一天剛從公司離職，心情不好，服用藥物可幫助入眠、減輕焦慮，因擔心家人發現才隨身攜帶云云，顯不足採信等由（見原判決理由欄乙、貳、一之（七）部分〈原判決第十頁〉），則Ａ女於九十四年八月二十三日下午二時十分許佯以邀約被告見面，被告為何又隨身攜帶已開封添加有ZOLPIDEM之冰酒二瓶。原審就上開被告之自白（即於九十四年八月三日曾與Ｂ女發生性交行為），Ａ女、Ｂ女當次出遊時之生理狀況顯不願與被告發生性交行為，及其二人無法詳為陳述案發之情形，是否係受藥物之影響，暨被告何以無故隨身攜帶上開已開封之冰酒與Ａ女見面等不利於被告之證據未予審酌，亦未說明理由，即遽為有利於被告之認定，自有理由不備之違法。㈡、證據之取捨，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟於同一判決內，就同一證據資料，同時為可採與不可採納之截然不同取捨時，其採證職權之行使，即難認合乎證據法則。原判決理由以「Ｂ女於第一審審理時證稱：我喝完被告的冰酒之後，被告就由駕駛座過來跟我親熱……我覺得被告要與我進一步，我覺得太快，且我當時是生理期，我有明確跟被告表示不要……當時我的意識已經開始模糊，沒有什麼反抗能力，被告就把我的褲子脫下，把性器官放入我的性器官……Ｂ女既然於其後漸漸沒有意識，為何對於與被告發生性行為之過程於事後會有記憶？其陳述不但前後矛盾，且與前開Ａ女於飲用被告所提供摻有藥物之冰酒後，對於與被告發生性行為之過程全然不知情亦有極大的不同，已難遽信。」等由（見原判決第十八頁第十二至二十五行），而認定Ｂ女上開所證不足採信。乃理由欄於論斷被告有於九十四年七月上旬某日十一時許，搭載Ａ女前往台北市○○區○○路○○橋下之河濱公園，伺機取出添加上開藥劑之冰酒邀請Ａ女飲用，致Ａ女陷於意識不清，而無力反抗之際，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞之行為等情時，又引用Ｂ女於第一審審理時證述，其與被告交往及飲用被告所提供之冰酒後發生意識不清之過程，與Ａ女均相同等情，作為被告犯罪之佐證（見原判決第八頁倒數第十三至六行）。就Ｂ女於第一審所為之同一證詞，為截然不同之取捨認定，亦有違背證據法則。又Ａ女於警詢及偵查中雖指稱：第一次係於九十四年七月上旬某日，搭乘被告之自小客車至台北市○○區○○橋下之河濱公園，被告拿出冰酒給喝，伊喝完後便無意識等語（見偵字第一五五０四號卷第十六、十八、六十六頁）。惟依Ａ女於警詢另稱：當時伊不確定是否遭性侵，但隔了幾天，伊覺得下體不舒服，便去看婦產科等語（見偵字第一五五０四號卷第十六頁）；於偵查及第一審審理時證稱：伊在那天過後二天，因為覺得下體不舒服，有去看婦產科等語（見偵字第一五五０四號卷第六十六頁、第一審卷第八十三頁）。則Ａ女雖無法確切指出該次係何時與被告外出，然似可確定Ａ女於該次外出之二天後，曾因下體不舒服而前往婦產科就診。而依卷附Ａ女之診斷證明書所載，Ａ女係於九十四年七月十四日就醫，以此推算，Ａ女所述第一次遭被告以藥劑為強制性交之時間，似應為九十四年七月中旬（即十二日左右），原判決認定被告第一次對Ａ女為加重強制性交之時間係九十四年七月上旬某日，與卷內資料不符，亦有理由矛盾之違誤。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決上開不另為無罪諭知及有罪部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件被告因妨害秘密罪案件，原審係依刑法第三百十五條之一第二款論處罪刑，該罪最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。上訴意旨雖略稱：起訴書認被告所犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪及同法第三百十五條之一第二款之妨害秘密罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，有裁判上一罪關係，倘被告所犯之加重強制性交罪已合法上訴，其所犯有牽連關係之妨害秘密罪，應視為亦已上訴，並為上訴效力所及而未確定等語。惟按檢察官所起訴之犯罪事實，究屬一罪（包含實質上一罪、裁判上一罪）或數罪，應如何判決，法院應就起訴之事實依其調查所得之心證加以判斷，不受起訴書所載法條及法律見解之拘束。本案依卷內資料所示，被告於九十四年八月十三日與Ｂ女在台北市○○○路○○○號「○○賓館」發生性交行為，係經過Ｂ女之同意，則被告於當天以攝影方式竊錄其二人性交之非公開活動，並趁Ｂ女飲用冰酒後，精神欠佳、注意力渙散之際，接續以數位相機照相之方式，拍攝Ｂ女裸露上半身、躺臥床上之非公開活動相片之犯行，與檢察官所起訴被告有無於九十四年七月上旬、中旬對Ａ女，及於同年八月三日對Ｂ女分別為加重強制性交之犯行間，犯罪時間及地點均不相同，彼此間並無任何關連，自無修正前刑法牽連犯之關係。原判決認此部分犯行，與檢察官所起訴之加重強制性交犯行間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，核無違誤。上訴意旨以起訴書認此部分犯行與加重強制性交犯行間有修正前牽連犯之關係，指摘此部分亦為加重強制性交罪之上訴效力所及，自顯有誤認，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月七日
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