裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第112號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人法律扶助律師郭家祺上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第866號中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度營毒偵字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經令入臺灣臺南戒治所執行強制戒治後，於民國九十五年五月十日停止戒治處分之執行出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第八０號不起訴處分確定。詎其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治執行完畢五年內即九十六年一月二十六日十四時四十八分經警採尿回溯二十六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。迄於九十六年一月二十六日經警通知具有應受尿液採驗列管人員身份之被告到局採尿送驗，而該尿液經檢驗結果呈可待因之陽性反應等情，因而認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非以正修科技大學超微量研究科技中心（下簡稱正修大學）於九十六年二月二十六日出具之檢驗報告、臺南縣警察局學甲分局報告總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各一份為主要論據。訊據被告則堅決否認犯行，辯稱：於九十六年一月二十六日，經警通知到警局採尿，該尿液檢驗結果，雖有可待因陽性反應，係因服用診所開出處方藥品所致，並無施用毒品海洛因等語。
肆、經查：
一、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告及臺南縣警察局學甲分局報告總表，係屬審判外之書面陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證據，係無利害關係人本於物證檢驗作成，適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
二、實體方面：㈠被告於九十六年一月二十六日十四時四十八分所採集之尿液
固於初步檢驗時，經以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）驗出鴉片代謝物即可待因、嗎啡超過閾值300ng/ml，而呈陽性反應，惟經以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗時，其中可待因濃度超過1200ng/ml，遠高於閾值50ng/ml而呈陽性反應，嗎啡濃度則低於閾值20ng/ml而呈陰性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告及臺南縣警察局學甲分局報告總表可參（見警卷第五至六頁）。而依行政院衛生署八十八年二月二十二日衛署藥檢字第八八０一三七一三號公告修正之「濫用藥物尿液檢驗機構認可基準」第四項之記載，則要求所有初步檢驗結果為陽性或有疑義之尿液檢體應再以氣相層析質譜儀分析方法進行確認檢驗，揆其用意，無非在檢驗尿液中嗎啡數量多寡，確認是否投與該類毒品，以免誤判。本件被告尿液經正修科技大學以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗嗎啡呈陰性反應，自難認被告有施用海洛因後經身體代謝而排出嗎啡反應情事。
㈡原審再將被告前揭採集之尿液囑託法務部調查局鑑定結果，
亦呈可待因陽性反應、嗎啡陰性反應，此有該局九十六年九月十七日調科壹字第０九六００四０一二七０號函檢送之鑑定書在卷可按（見原審卷第四十一頁），而徵之第一級毒品海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果應呈嗎啡反應，方為科學上正常合理現象，而從上開檢驗報告可證被告之尿液中所含第一級海洛因之嗎啡代謝物遠低於閾值而呈陰性反應，可待因之濃度則遠大於嗎啡含量而呈陽性反應，顯然異於一般施用第一級毒品海洛因者之常態。
亦證被告所辯未施用第一級毒品海洛因，尚非無據。
㈢復依據中央健康保險局南區分局九十六年七月十八日以健保
南費二字第０九六００一四四三六號函檢送被告於九十六年一月間之就醫紀錄（見原審卷第二十至二十二頁）可徵被告於採尿前確實曾因病於奇美醫院、永慶診所就診，因此，經將被告所提出之奇美醫院、永慶診所所開立之處方箋分向前開二醫院函詢結果，雖經奇美醫院函覆被告所服用之藥物中「不會由尿中代謝出可待因、嗎啡、鴉片代謝物」一節，此有該院於九十六年六月六日以（九六）奇醫字第二五０四號函檢送之病情摘要一份在卷可參（見偵查卷第十一至十二頁），惟永慶診所則函覆被告於九十六年一月十七日來院就診，處方箋內所列藥品，其中以止咳藥Codepine，其成分為codeine，5mg、TerpininHydrate，10mg，會代謝成嗎啡等多種物質，有該院九十六年七月十八日之回函在卷可憑（見原審卷第十八頁），復將永慶診所所開立之處方箋再函詢行政院衛生署管製藥品管理局，該局亦函稱該處方箋所列之藥品，除Codepine含可待因成分，其餘藥品均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分；且依據Cone（1997）於NI
DAMonograph167發表之文獻記述，施用可待因一般於尿液中可檢出之時限為一至三天，另依據Clarke』AnalysisofDrugsandPoisons第三版記述，口服可待因後二十四小時內，約有施用劑量之百分之六十八由尿液排出，其中百分之四十至百分之七十為可待因原態或其共軛物，百分之五至百分之十五為嗎啡或其共軛物。另第一級毒品海洛因也可代謝成嗎啡及其共軛物，而海洛因毒品中常含六—乙醯可待因、可待因等成分，該等成分可代謝成可待因及嗎啡等情，亦有該局九十六年七月十八日管簡字第０九０００七三四七號函在卷可佐（見原審卷第十六至十七頁），換言之，單純施用第一級毒品海洛因，尿液中可能檢出大量嗎啡及少量可待因，但也有可能僅檢出嗎啡，而未檢出可待因。反之，單純施用可待因，尿液中可能檢出大量可待因及少量嗎啡（可待因代謝產物）。基上，被告堅稱其於採尿前曾因病就診，而其所服用藥物中確實含有可待因之成分一節，自難全以排除因服用醫生處方藥品所致，是僅就被告尿液中驗出可待因陽性反應及少量未超越閾值之嗎啡代謝物，亦無從排除係因服用可待因所導致之可能性，難認被告確有施用第一級毒品海洛因之事實。
㈣綜上交互參酌各節說明，足徵被告於九十六年一月二十六日
採尿前曾因病就診，而醫師所開立之藥物中確實含有可待因成分，再者，由其於該日所採集之尿液中驗出高於1200ng/ml之可待因濃度，嗎啡含量則低於閾值20ng/ml之情以觀，顯然異於一般施用第一級毒品海洛因者尿液所呈現之嗎啡代謝物濃度高於可待因含量之現象，反而與施用可待因所呈現象較為相符，而無法排除自行施用可待因或服用醫生處方用藥致排除可待因，始呈現前開檢驗結果之可能性，是以，依據公訴人所提之證據，並無法明顯無疑的證明被告確於九十六年一月二十六日十四時四十八分採尿時起回溯二十六小時內之某時，必有施用第一級毒品海洛因之行為。
伍、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有施用第一級毒品海洛因，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨以：行政院衛生署管製藥品管理局函覆稱施用可待因一般於尿液中可檢出之時限為一至三天，而本件被告就醫之永慶診所，該所回函被告就診紀錄僅九十六年一月十七日一次，開立之藥品為三天份，然被告尿液檢驗時間為九十六年一月二十六日，則以被告最後服用藥物之時間應為九十六年一月十九日推算，該藥物不致影響其於九十六年一月二十六日排放尿液之檢驗結果云云。惟查：檢察官上訴指摘之論據，係屬被告是因施用醫師處方而驗出可待因成份或被告非法施用可待因。如係服用醫師處方而驗出有可待因，固無罰則；果係非法施用可待因，而其可待因（Codeine）及其製劑含量每一００毫升（或一００公克）五．０公克以上【Codeineanditspreparationswithacontentmorethan5.0gramsofcodeineper100milliliters（or100grams）】，則與罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新等相類製品，屬毒品危害防制條例第二條第二項所列第二級毒品不得施用之規範，與本件起訴事實並不同一，法院仍不得審判。是檢察官以上揭理由，認原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳嘉琍中華民國97年3月27日