裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第705號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第705號上訴人即被告甲○○37歲民
大陸地區選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第1398號中華民國96年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第1405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○身為大陸地區人民，並無與 張裕昌 結婚之真意，僅欲非法進入臺灣地區，於民國90年3月13日， 謝韋強 、張裕昌（均另案審理中）搭機前往中華人民共和國，經謝韋強介紹甲○○與張裕昌認識後，3人遂共同基於行使使公務員登載不實事項公文書之犯意聯絡，先由甲○○、張裕昌於90年5月14日，在福建省福州市辦理假結婚公證手續，藉此取得福建省福州市公證處核發之（西元）2001年5月15日（2001）榕公證內民字第3486號結婚公證書後，張裕昌即於90年5月24日先行返臺，並於90年6月4日前往臺南市北區戶政事務所，填具內容不實之結婚登記書，並檢附上開結婚公證書等相關資料，申請結婚登記，致使承辦之公務員在形式審查後，不知有偽，而在其職務上所掌管之公文書即張裕昌之戶籍謄本上登載「民國90年5月14日與大陸地區人民甲○○結婚」、「張裕昌配偶甲○○」等不實事項，並據以發給張裕昌，足以生損害於戶政機關對於戶籍資料管理之正確性。張裕昌嗣於90年6月5日，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，並持上開登載不實之戶籍謄本向內政部警政署入出境管理局以配偶來臺探親為由申請甲○○進入臺灣地區，以此方式行使上開使公務員登載不實事項之公文書，經承辦公務員為實質審查後，誤為核准而發給甲○○「中華民國臺灣地區旅行證」，使甲○○因而得於90年7月23日搭機入境臺灣地區。
二、案經臺南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：㈠證人張裕昌、 郭萬順 、 林志忠 於司法警察詢問時所為之陳述
，以及證人 張秀李 於檢察事務官詢問時所為之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
㈡警察之查訪紀錄，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，
亦經被告明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，亦應認為不具證據能力。
㈢證人林志忠於偵查及審理中關於被告與張裕昌是否假結婚乙
節，該證人林志忠並未親自見聞，本院認為其所為之陳述係屬於傳聞證據，並無證據能力。
㈣被告甲○○以外之人即 謝宏昇 、謝韋強，分別於96年5月16
日、96年7月25日於臺灣臺南地方法院他案（95年度訴字第167號）行準備程序時，以被告身份所為之言詞陳述中涉及到本案被告之部分，因均屬未經具結之證詞，依刑事訴訟法第158條之3之規定，本院認為均不具證據能力。
㈤上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告
同意採為證據，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：伊與張裕昌係真結婚，並非假結婚云云。辯護意旨並補充：
⑴被告之配偶張裕昌關於上揭案件，早經臺灣臺南地方法院檢
察署以91年度偵字第7193號為不起訴處分。又檢察官雖認張裕昌係與被告假結婚之人頭，並由被告支付新台幣（下同）8萬元，然何以張裕昌於90年3月13日出境前往大陸地區時，尚於其合作金庫之帳戶內提領近10萬元？⑵被告與張裕昌於90年5月間在大陸地區結婚不久，兩人尚相
偕前往大陸地區福清市彌勒岩遊玩，有照片可佐，更可證2人並非假結婚。
⑶證人謝韋強、林志忠於偵查中之證述，均不能證明被告與張
裕昌間之婚姻關係係假結婚，證人謝韋強於審理中之證述亦可見其偵查中之證述是不可採信，故難僅憑謝韋強於偵查中之證述，率認被告與配偶張裕昌並無結婚之真意。
⑷被告與張裕昌係於大陸地區經由相親而結婚，感情基礎本就
薄弱，尚待磨合，在被告來台後，先在「唇印檳榔攤」工作，但因工作環境常需接觸男性顧客，造成情緒、精神狀態不穩定之配偶張裕昌時常吃醋、爭吵，於該段期間兩人較少共同生活，然並非結婚係假，又被告結束檳榔攤工作後，便至張裕昌母親 林月霞 經營之市場攤販幫忙，後林月霞因病行動不便，被告便在家中照顧至林月霞之病情較為好轉，被告才於94年3月間至麻豆之電器行工作，均足證被告與張裕昌之婚姻關係為真。
⑸謝韋強、 謝崑吉 於法院作證時，或證稱檳榔攤樓上被告與張
裕昌有一間房間，他們會睡在一起，或證稱張裕昌與被告看起來很親密的感覺，有時會抱在一起。故不要因被告結婚初期因磨合而產生之異常情狀，以及被告是大陸地區人民，張裕昌與被告家人較無互動，即認定二人間是假結婚。
二、經查，被告為大陸地區人民，與張裕昌於90年5月14日，在福建省福州市公證處辦理結婚公證後，張裕昌即於90年5月24日返臺，於90年6月4日至臺南市北區戶政事務所，填寫「結婚登記申請書」申請結婚登記，使該管公務員職務上所掌管之公文書即張裕昌之戶籍謄本上登載「民國90年5月14日與大陸地區人民甲○○結婚」、「張裕昌配偶甲○○」等資料，張裕昌又於90年6月5日填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並持前揭戶籍謄本等資料，向內政部警政署入出境管理局，以配偶來臺探親為由，申請使被告入境，使該管公務員於被告之中華民國臺灣地區旅行證上記載事由為「探親」，並據以核發被告之臺灣地區旅行證，被告因而於90年7月23日搭機入境臺灣地區等情，為被告所不爭執，並有臺南市北區戶政事務所95年9月18日函檢送之結婚登記申請書、福州市公證處核發之結婚證明書、財團法人海峽交流基金會證明書、戶籍謄本各1份，與內政部警政署入出境管理局95年9月20日函附之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等資料，以及張裕昌之身分證正反面影本、甲○○與張裕昌之入出國日期證明書（警卷第153、256至260、321、322、357、358頁參見）等在卷可稽，堪信為真實。
三、本件應審究之爭點為被告在張裕昌於90年6月4日前往臺南市北區戶政事務所，使承辦之公務員在其職務上所掌管之公文書即張裕昌之戶籍謄本上所登載「民國90年5月14日與大陸地區人民甲○○結婚」、「張裕昌配偶甲○○」等事項是否確為虛偽不實之事項？經查：
㈠張裕昌一開始經由謝崑吉介紹予謝韋強欲前往大陸時，是想
要辦理假結婚，以領取殘障人士與大陸人士假結婚所得領取之8萬元人頭費用，且於大陸期間，確有向謝宏昇領取每週200元人民幣之生活費，然在大陸與被告相親後，因張裕昌喜歡上被告，便想要辦真的結婚，惟被告當時並不願意等情，業據證人謝崑吉（原審卷第59頁參見）、謝韋強（原審卷第278、281頁參見）、謝宏昇（原審卷第251、257頁參見）、 顏國龍 （原審卷第211、215頁參見）、張裕昌（原審卷第123至124頁參見）等人到庭結證後證述相符，應堪信為真實。
㈡而被告於入境臺灣後，原先仍不願意與 張裕昌真 結婚，但有
點猶豫，直到謝韋強告知被告說張裕昌同意不收尾款，並承諾付機票錢等，大約過2、3天後，被告才同意，伊是等到被告已經同意之後，才與張裕昌等人合夥經營「唇印檳榔攤」乙節，亦經證人謝韋強於原審審理時具結後證述在卷（原審卷第284頁參見），參以被告與張裕昌2人對於其在大陸結婚之細節（被告家中之成員、是否曾在被告家中過夜），以及被告入境臺灣後至警詢製作筆錄前，2人是否曾經發生性關係等情，所述亦不相符（原審卷第117至119頁被告於受檢察官訊問時之供述，以及第125至127頁證人張裕昌之證述參見），足認被告於90年7月23日入境臺灣前，確實尚無與張裕昌辦理結婚之真意，而僅係為了用與張裕昌虛偽結婚之名義入境臺灣，是其與張裕昌共同在大陸辦理（假）結婚公證後，再由張裕昌出面向臺南市北區戶政機關辦理之結婚戶籍登記等事項，確應係屬明知不實之事項，而共同使公務員登載於職務上所掌之公文書，並足以生損害於戶政機關對於戶籍資料管理之正確性，要屬無疑。張裕昌嗣再持上開登載不實之公文書即戶籍謄本向內政部申請核發被告入境臺灣之旅行證，亦已達行使之程度，應可確認。至辯護人辯稱依證人謝韋強之入出境紀錄，證人謝韋強於被告入境台灣當時，並不在台灣，其證詞不足採信云云，惟觀諸證人謝韋強之入出國日期證明書（警卷第340頁參見）之記錄顯示，證人謝韋強雖自90年5月27日起至90年8月12日止不在台灣境內，惟自90年8月12日起至90年10月25日止，人則係在台灣境內，是證人謝韋強證述其於被告入境（90年7月23日）後，勸說被告與張裕昌真結婚等語，尚難認有何扞挌之處，辯護人所辯尚不足採為有利於被告之證據。另辯護人聲請再傳喚謝韋強為證人，以證明被告於張裕昌90年6月4日辦理結婚登記時，與張裕昌有無結婚之真意？惟證人謝韋強業經原審傳訊，就前開爭點已經交互詰問程序證述甚明，是本院認無再行傳訊之必要，附此敘明。
㈢至於被告於入境臺灣之後，最後是否從猶豫而改變心意，同
意與張裕昌改行真結婚之夫妻關係、或有無同住、發生性關係、或有無幫忙張裕昌操持家務，以及張裕昌事後是否即因此而未領取原該領取之8萬元人頭費用之尾款、或有無再支付機票錢予謝韋強等情，均乃被告於90年7月23日入境臺灣後所發生者，與本件被告所涉犯使公務員登載不實之犯罪時點之判斷要屬無涉，亦不影響本院對於前揭事實之認定。此外，張裕昌究竟有無領錢至大陸花用、以及在大陸期間是否曾與被告出遊等情，亦與被告本身於入境臺灣之前是否已經願意與張裕昌真結婚一事無涉，尚難以此逕為被告有利之認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法之部分條文，已於被告行為後之94年2月2日修正公布，並自00年0月0日生效施行，茲就本件所涉及之新舊刑法比較說明如下：（1）新修正施行後之刑法第28條有關共犯之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」被告行為時之前刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本件被告既為實行犯罪行為之共同正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論以共同正犯，自並無不利於被告。（2）被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前刑法第41條第1項前段之規定，定其折算標準。
五、核被告所為，係犯刑法第216條之行使同法第214條使公務員登載不實文書罪。其使公務員為不實登載後，復持該登載不實之公文書行使，該使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與張裕昌、謝韋強等人間有犯意聯絡，及行為分擔，應論以共同正犯。
六、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第216條、第214條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告在臺灣並無任何刑事前科紀錄，素行尚佳，惟其原並無與張裕昌結婚之真意，僅欲以結婚之名義入境臺灣，不僅造成我國對於來臺大陸地區人士有關戶政資料管理上之困難及漏洞，並有危害滋擾我國治安之虞，以及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪之期間以及犯罪後未能坦承犯行，惟態度尚稱良好及其他一切情狀，量處有期徒刑4月，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑為有期徒刑2月，併依修正施行前刑法之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。本院核其認事用法並無不當，量刑亦符合一般國民之法律情感，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應駁回其上訴。
七、又查被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第八次刑事庭會議紀錄可考。查被告甲○○5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，僅為入境台灣賺取金錢，而行使使公務員登載不實之公文書，實因不知法律輕重所致，惟犯後既已與張裕昌共同生活而行夫妻之實，經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以啟自新。
八、不另為無罪之諭知部分：㈠起訴意旨另認：被告由張裕昌出面填具內容不實之大陸地區
人民進入臺灣地區旅行證並檢附結婚公證書等相關資料，向內政部警政署入出境管理局以配偶來臺探親為由，申請被告甲○○入境，致該管公務員不知有偽，而於被告甲○○之中華民國臺灣地區旅行證上記載事由為「探親」等不實事項，並據以核發被告甲○○之臺灣地區旅行證，使被告甲○○因而於90年7月23日搭機入境臺灣地區，足生損害於內政部警政署入出境管理局對於入出境管理之正確性，因認被告此部分行為亦涉有刑法第214條之罪嫌。
㈡然按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。另按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文，而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範，從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，以判斷其真實與否，並非一經聲明，即有登載之義務。
㈢故被告雖係以不實之事由，由張裕昌出面申請被告入境臺灣
之旅行證，然被告申請入境之事由是否屬實，既尚須經主管機關即內政部為實質之審查以為準駁之決定，縱主管機關疏於審查或有所誤認，致最後准許被告入境臺灣，然揆之上開判例意旨，亦難認被告此部分所為，亦合於刑法第214條使公務員登載不實罪之要件，是被告此部分之所為，並不成罪，惟因檢察官認此部分之犯行與前開有罪部分之犯行，屬實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國97年3月27日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。