裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國105年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第148號上訴人即被告 符宇承 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第772號中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第1301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、符宇承基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年4月27日14時許，在臺中市○○區○○路0段000號虹星汽車旅館第807號房內，以將海洛因摻入香煙中，再點火燃燒吸食煙氣之方式，施用海洛因1次；又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日施用海洛因後之某時，仍於上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火燃燒吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。俟警方接獲民眾報案，得知虹星汽車旅館第807號房內疑似有施用毒品情事，乃前往查緝而查獲符宇承，並採集符宇承尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分及證據能力
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、95年度台非字第134號判決意旨參見）。查上訴人即被告符宇承（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月11日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第815號、89年度毒偵緝字第84號為不起訴處分確定。被告又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第586號判決判處有期徒刑7月確定，於94年1月27日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第112號判決判處有期徒刑10月確定，嗣減刑為有期徒刑5月確定，於96年9月18日縮短刑期執行完畢；復因竊盜案件，經原審以97年度中簡字第506號判決判處有期徒刑4月，並經原審以97年度中簡上字第277號判決駁回上訴確定（第1案）；另因竊盜案件，經原審以97年度易字第2280號判決判處有期徒刑6月確定（第2案）；又因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第4259號判決判處有期徒刑10月確定（第3案），俟第1、2案合併定應執行刑為有期徒刑8月確定，並與第3案接續執行，於98年10月13日假釋付保護管束出監，於99年1月18日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢；再因竊盜、妨害自由案件，經原審以100年度易字第922號判決判處應執行有期徒刑9月，並經本院以100年度上易字第781號判決駁回上訴確定（第4案）；復因竊盜案件，經原審以100年度中簡字第2073號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定（第5案）；另因竊盜案件，經原審以100年中簡字第2833號判決判處有期徒刑4月確定（第6案）；又因施用毒品案件，經原審以101年度訴字第425號判決判處應執行有期徒刑11月確定（第7案），嗣第4、5、7案合併定應執行有期徒刑2年8月確定，並與第6案接續執行，於103年4月1日假釋出監，於103年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（見本院卷第15至26頁）。被告在89年2月11日第一次觀察、勒戒執行完畢後5年內，又再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢，依上開說明，被告再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，應依法追訴處罰。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告符宇承於警詢、偵查、原審準備程序及審理中、與本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第32頁背面、第62頁背面），且被告於前揭時、地為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第五分局北屯派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第16、17頁、第22頁；偵卷第31頁），核與被告自白施用海洛因、甲基安非他命之情節相符。是本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、查被告因竊盜、妨害自由案件，經原審以100年度易字第922號判決判處應執行有期徒刑9月，並經本院以100年度上易字第781號判決駁回上訴確定（第1案）；復因竊盜案件，經原審以100年度中簡字第2073號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定（第2案）；另因竊盜案件，經原審以100年中簡字第2833號判決判處有期徒刑4月確定（第3案）；又因施用毒品案件，經原審以101年度訴字第425號判決判處應執行有期徒刑11月確定（第4案），嗣第1、2、4案合併定應執行有期徒刑2年8月確定，並與第3案接續執行，於103年4月1日假釋出監，於103年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告遭查獲後，雖曾陳明其毒品之來源係綽號「 小林 」之男子，然依卷內資料顯示，無任何關於「小林」之販毒事證，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
肆、本院之判斷
一、被告上訴意旨略以：⑴被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，前後僅相隔1秒，應以集合犯論處。⑵被告犯後均坦承犯行，請求適用刑法第59條減輕其刑，並請求從輕量刑云云。
二、經查：
(一)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。而毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第10條第2項之施用第二級毒品罪，並無職業性、營業性或收集性等具有重複特質；且施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，分別規定於毒品危害防制條第10條第1項及第2項，二罪之構成要件不同，顯不符合反覆、延續性之行為觀念；故被告先後犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，應分論併罰，不成立集合犯。又依被告之自白，被告並非混用海洛因與甲基安非他命而使用相同之工具同時施用，係先將海洛因摻入香煙中點火吸食後，再將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火燃燒吸食，不僅有時間先後之分，且施用之工具、方式亦不相同，此二行為在時間、手段上得以區隔，在自然意義上不同，在法律評價上亦不相同(即罪名不同)，亦不具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，附此敘明。
(二)次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參見）。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允，有該條之立法說明可參。亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告有多次施用毒品之前科，業如上述，於假釋期滿後未到1年，就與朋友相約至汽車旅館內施用毒品以嬉樂，依被告施用毒品之原因與所處環境，在客觀上無法引起一般人之同情，故不符合適用刑法第59條之要件。
(三)末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件被告有上述壹之一的前案紀錄，其最近一次犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經原審以101年度訴字第425號判決分別判處有期徒刑10月及3月（得易科罰金）確定。而毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，其法定本刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」及「3年以下有期徒刑」；依累犯規定加重後，各自法定最重本刑為「7年6月有期徒刑」及「4年6月有期徒刑」。原審認被告犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，以被告所犯之2罪均為累犯，各加重其刑，並審酌被告「曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因及甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨犯後坦承犯行等」一切情狀，分別量處有期徒刑10月及6月（得易科罰金），已斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且該各所科處之刑，均未逾各自法定最重本刑7年6月及4年6月的範圍內，無裁量權濫用或失之過重之情形，自屬妥適。
三、綜上所述，原審以被告犯罪事證明確，對被告論罪科刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨，執上開情詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年3月1日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官施慶鴻以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國105年3月1日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。