裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第139號刑事判決
裁判日期：民國105年03月01日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第139號上訴人即被告 王賢鴻 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第667號，中華民國104年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵緝字第445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國103年6月17日下午
4時30分許，進入位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之明正國小教室內，站立在教室辦公椅前，面對教室內之學生蘇○湘、蘇○湘之弟及陳○揚（蘇○湘為00年00月生、陳○揚為00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第69條規定，不得揭露足以識別兒童身分之資訊，是隱匿蘇○湘、陳○揚之名以及班級，以下簡稱蘇○湘為 甲童 ，陳○揚為 乙童 ），並對甲童、乙童等學生說話以掩飾其動作，而將雙手背於身後，徒手摸索該校教師丙○○所有放置於教師辦公椅上之包包，而竊取丙○○所有之皮包1只【內有現金新臺幣（下同）約1,000元、國民身分證、健保卡、自然人憑證、玉山銀行信用卡、郵局提款卡】，得手後旋即離開該校。甲○○另基於意圖為自己不法所有之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之接續犯意，於同日下午4時48分、49分許，至彰化縣秀水鄉秀水郵局，未經丙○○之授權或同意，先後將其所竊得之上開提款卡插入自動櫃員機輸入密碼（即丙○○之生日數字），使該自動付款設備誤認甲○○係有正當權源提領該提款卡所屬帳戶內款項之人，接續以此不正方法由上開自動付款設備取得6萬元、2萬元現金；復接續上開犯意，於同日下午4時51分許，至彰化縣秀水農會福安分部，以相同手法提領2萬元現金。嗣因甲童、乙童察覺有異而告知丙○○，再經丙○○報警而循線查獲甲○○，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第31頁反面至第32頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，辯稱：伊當日沒有去明正國小，因為退休金存在郵局，才會去郵局，伊沒有偷東西、偷領錢云云。惟查：
㈠證人甲童於警詢時證稱：伊當時在教室內寫功課，有一名戴
紅帽子、穿白色短袖上衣、長褲的男子走近教室內觀望老師的桌椅後離去，過一下又走回教室，用台語說你們要認真讀書，然後就走到老師桌椅旁，將手擺在後面摸老師放在椅子上的大包包，然後又雙手擺在後面走出去，他就是臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4361號卷（下稱北檢卷）第15頁照片中的男子等語（見北檢卷第11至12頁）；復於偵查中證稱：當時伊在等弟弟，所以在弟弟教室內寫功課，過不久就有一位有年紀的陌生男子在教室外面晃一下，又看了一下圍牆下面，再從教室前門走進來，看了老師的桌椅後走出去，在外面張望，再看一下下面，然後又從教室前門進來，並用台語教我們趕快寫作業才不會被老師罵，講完後他手背在後面，有在移動的樣子，伊聽到塑膠袋的聲音，那時他離老師的包包很近，因為他的手背在後面，伊看不到他的手的動作，他離開時手背在後面被身體蓋住，那個人就是照片中的男子等語（見104年度偵字第3027號卷第11至12頁）；再於原審審理時證稱：當時伊要等弟弟，所以在弟弟教室內寫作業，教室裡有伊、伊弟弟和乙童，有個陌生人走進教室，看老師的桌子，過一下就走出去，並從圍牆往下看，然後再走進教室，伊忘記他是第1次還是第2次走進教室時跟我們說話，他用台語說要我們好好讀書才不會被老師罵，後來他手交叉放在背後並走到老師的椅子那裡，很貼近老師的椅子，過一下子他就維持手放在背後、掌心向背後的姿勢走出去，老師習慣把塑膠袋放在包包裡，包包放在椅子上，那個陌生人靠近椅子時，伊有聽到塑膠袋的聲音，那個陌生人高高的，臉瘦瘦的，伊記得他穿白色衣服、紅色帽子，年紀有點老，伊在警詢時，警察有給伊看一個影片及照片，伊很確定在影片及照片中的男子就是那個陌生人，伊在警詢時對嫌犯的長相有印象，警察沒有教伊怎麼說，伊是依照自己的印象作證，伊現在沒有辦法確定那個陌生人是不是今天在庭的被告，該陌生人如果站在法庭證人席的地板上，身高大約是法官席上黑色牆壁頂端的高度（當庭測量高度為172公分），事發當時伊都是坐在教室座位的椅子上等語（見原審卷第26頁反面至第28頁、第30頁反面）。
㈡證人乙童於警詢時證稱：伊上完廁所走出來後，就看到有一
名戴紅帽子、穿白色短袖上衣、長褲的男子，伊回到教室後，該男子就走到教室門口觀望老師的桌椅後離去，過一下又走回教室，用台語說你們要認真讀書，然後就走到老師桌椅旁，將雙手擺在後面摸老師放在椅子上的大包包，然後他又雙手擺在後面走出去，他就是北檢卷第15頁照片中的男子等語（見北檢卷第9至10頁）；復於偵查中證稱：伊被老師留下在教室訂正作業，去上廁所時，在樓梯口看到一個有年紀的男子，回來時也有看到他，他有看教室裡面也有看外面，伊進教室不到一分鐘，他就走進來，站在門口看老師的桌椅，又走出去看外面，不到一分鐘又走進來，他說了幾句話伊聽不太懂，然後他就走到老師的椅子那邊，手背在後面一直動，伊有聽到塑膠袋的沙沙聲，然後他手又背在後面離開教室，那個人就是北檢卷第15頁照片中的男子等語（見104年度偵字第3027號卷第11頁反面至第12頁）；再於原審審理時證稱：伊當時在教室裡訂正功課，教室裡還有甲童及甲童的弟弟，伊在廁所外面有看到一個怪怪的陌生人，他瘦瘦高高，臉頰有點凹，穿白色衣服、黑色長褲，戴紅色鴨舌帽，年紀看起來有50歲以上，他走到我們教室前面看一眼，然後走到教室旁邊的廁所，伊回到教室後，看到那個人在教室門口看一下老師的桌子，又往樓梯口走過去，那個人再走進教室，伊聽不太懂那個人說的話，他是用台語說，他走到老師的椅子旁邊，手背在後面，伊有聽到塑膠袋沙沙沙的聲音，那個人就走出教室，伊在警局時有看到那個人在彰化百貨旁邊停車場被抓到的影片，伊當時可以確定在照片中看到的人就是那個陌生人，伊是依照自己的意思作指認，伊現在不確定在庭的被告是不是那個陌生人，因為時間已經過很久了，被告跟那個陌生人有點像，伊記得那個陌生人比伊現在的身高高一個頭，伊現在152公分，被告的身高跟那個陌生人很像等語（見原審卷第28頁反面至第30頁）。
㈢證人即被害人丙○○於警詢時證稱：伊所有的皮包1只，以
及放置其內之現金1,000元、國民身分證、健保卡、自然人憑證、玉山銀行信用卡、郵局提款卡、汽機車駕照、汽車強制保險卡，於103年6月17日下午4時30分至5時許，在明正國小2樓教室內失竊，當時教室內的學生甲童、乙童在場有看到，伊失竊的郵局提款卡，在同日下午4時48分、49分、51分，在彰化縣秀水鄉秀水郵局及彰化縣秀水農會福安分部提款機遭盜領6萬元、2萬元、2萬元，總共10萬元等語（見北檢卷第5至8頁）；復於偵查中具結證稱：伊的包包裡面有放塑膠袋，伊的皮夾、現金1,000元和證件遭竊，伊是用生日當提款卡密碼，2次在郵局、1次在農會被盜領等語（見104年度偵字第3027號卷第11頁反面至第12頁）；再於原審審理時具結證稱：伊當天下午在教室做課業加強，後來離開教室與家長討論，之後學生跟伊說有一位奇怪的爺爺進來教室，好像有動老師的包包，學生說那個人進來班上2次，第1次先看一下老師的位置，第2次進來時身體靠近老師的椅子，手伸到背後，學生看到他手肘有振動，並聽到沙沙沙的聲音，因為伊的包包裡有放塑膠袋，所以伊當時判斷那個人就是在動伊的東西，伊去看包包裡的皮夾已經不見，信用卡、提款卡、身分證、自然人憑證、現金大約1,000元不見了，但是伊的汽機車駕照、汽車強制保險卡沒有不見，伊當天下午5時1分辦理掛失，後來查詢發現下午4時48分在郵局被盜領6萬元、49分被提領2萬元，51分在農會被盜領2萬元等語（見原審卷第31至32頁）。
㈣經核證人甲童、乙童上開歷次之證述內容，證人甲童、乙童
2人對於該陌生男子2次進入教室之動作：第1次先看老師的座位、離開教室後往圍牆下看、第2次進入教室以台語對學生說話、手背在身後靠近老師的椅子時聽到類似塑膠袋摩擦發出沙沙沙的聲音、最後手背在身後離開教室等情節，前後證述均一致，且彼此間證述相符，亦核與卷附之現場照片
2張、證人甲童、乙童繪製之教室位置圖所顯示之教室相對位置均相符（見北檢卷第16頁、原審卷第37、38頁）。又證人甲童、乙童在場目擊上情後，旋即向老師丙○○報告，而證人丙○○於原審審理時轉述證人甲童、乙童目擊之經過，亦與證人甲童、乙童之證述內容相吻合。另證人甲童、乙童於警詢及偵查中指認北檢卷第15頁照片中之男子為當日進入教室之陌生男子，其等雖於原審審理時稱已無法確定該人長相，惟審酌其等接受員警詢問之日期為案發之隔日，檢察官詢問之日期則距案發日約9個月，反之，原審審理時距案發日已時隔一年半，則證人甲童、乙童於警詢及偵查時記憶較清晰，於原審審理時記憶較模糊，亦合於常情。且證人甲童、乙童於原審審理時直言已無法確定被告是否為當日進入教室之人，並未堅持對被告為不利之證述，足見證人甲童、乙童上開所述，應堪採信。
㈤又證人丙○○證稱其在包包內放入塑膠袋、於甲童及乙童向
其報告陌生人進入教室後即發現其置於包包內之皮夾、信用卡、提款卡、身分證、健保卡、自然人憑證、現金約1,000元不見等語，核與證人甲童、乙童證稱該陌生人將手背於身後靠近教師椅子動作，而發出沙沙沙的聲音等語相符。佐以該陌生男子於該日下午4時30分許進入教室為上開動作後，證人丙○○所有之郵局帳戶即於同日下午4時48分、49分、51分許分別遭提領共10萬元等情，有中華郵政股份有限公司
104年10月26日儲字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易清單、帳戶最近交易資料影本各1份在卷可稽（見104年度偵緝字第445號卷第31至32頁、原審卷第39頁），足見被害人丙○○確有上開遭竊之情事，且有未經被害人丙○○之授權或同意，而為上開3次盜領之行為。
㈥證人甲童、乙童於警詢及偵查中業已明確證稱北檢卷第15頁
照片中之男子即為當日進入教室之陌生男子，且員警並未指示其等應如何指認等情，核與員警於職務報告內陳稱其聽聞證人甲童、乙童所描述之陌生男子特徵後，即提供過去查獲被告之錄影畫面供證人指認等語相符（見104年度偵緝字第
445號卷第35頁），並有錄影光碟1片及指認照片2張在卷可憑（見北檢卷第15頁），足見證人甲童、乙童係依憑自身之記憶而為指認，其等指認證述之可信性並未受到污染，且被告於原審審理時自承指認照片中之男子應該是伊、有點像等語（見原審卷第32頁反面），亦自承當天有去秀水郵局查看自己的帳戶餘額等語（見原審卷第23頁），足見進入教室行竊及盜領上開款現之人即為被告無訛。證人甲童雖於原審審理中證稱該陌生男子如果站在法庭證人席的地板上，身高大約是法官席上黑色牆壁頂端的高度等語，而其所稱之高度經當庭測量為172公分，而與被告身高與法庭法官席上黑色牆壁頂端相距7公分之情節不符（見原審卷第28頁反面），惟審酌案發當時，證人甲童全程坐在教室座位上，其視線與被告頭頂之高度落差甚大，又證人甲童於原審審理作證時，亦是坐在證人席上，視線與法庭牆壁之落差亦不小，是依其目視而證述之身高，是否準確即非無疑，況證人甲童於原審審理時對該陌生人之長相尚且無法明確回憶，則其能否清楚記憶該陌生人之身高，亦非無疑，是證人甲童於原審審理中就此部分身高之證述自不足為被告有利之認定。
㈦又證人丙○○於原審審理時已明確證稱：伊的汽機車駕照、
汽車強制保險卡沒有不見等語（見原審卷第31頁反面），是起訴書所載被告所竊取之財物尚有竊取汽機車駕照、汽車強制保險卡，即有所誤，應予更正，附此敘明。
㈧綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案
事證明確，被告上開竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之2規定業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月20日起生效施行，修正後該條第1項之規定，將法定刑由原先之「3年以下有期徒刑、拘役或
1萬元以下罰金」提高為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條之
2之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第339條之2規定。
㈡次按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備
取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、修正前第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告先後3次盜領被害人丙○○之郵局存款，係於密接時間、地點所為，且所侵害者復屬同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。被告所犯上開竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第2條第1項前段、
、第320條第1項、修正前刑法第339條之2第1項、刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告自述其學歷為高職肄業、曾任計程車司機、在公司行號受雇，月收入約3萬元，非無謀生能力，竟不思依憑己力賺取財物，反而進入校園行竊，並擅自盜領他人存款，致被害人丙○○受有上開身分證件及現金遭竊，以及高達10萬元存款遭盜領之損害，被告造成之損害非輕，所為實不足取；兼衡被告甫因加重竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於103年1月17日以103年度簡字第92號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，被告未能珍惜緩刑之機會，竟仍再犯本案，顯見其未能悔改並記取教訓，及其就本案犯行積極為不實陳述，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月，如易科罰金，均以1,00
0元折算1日，並定其應執行之刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核其認事用法均無不當，量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國105年3月1日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀鳳中華民國105年3月1日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。