裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年侵上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國111年09月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第48號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告陳煥威選任辯護人陳俊嘉律師
盧凱軍 律師 張鈐洋 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度侵訴字第15號，中華民國111年4月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪部分，撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應接受法治教育課程伍場次，且應依臺灣橋頭地方法院111年度橋司簡調字第305號調解筆錄內容履行，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回(被訴強制性交未遂部分)。
事實
一、乙○○於民國109年4月間與代號甲0000000號成年男子（姓名年籍詳卷，下稱甲男）相識並成為朋友。又其透過通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫後，明知甲男於109年5月8日凌晨已服用安眠藥，仍於同日0時27分許至甲男位於高雄市楠梓區住處（地址詳卷，下稱系爭住處）聊天，隨後甲男藥效發作而欲入眠，乙○○竟基於乘機性交之犯意，利用甲男服藥後昏睡肢體無力而陷於不能抗拒之狀態，逕以口吸吮甲男陰莖及以自己陰莖磨蹭甲男肛門等方式對其實施性交、猥褻行為。嗣經甲男事後發覺提出告訴而悉上情。
二、案經甲男訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分(撤銷改判部分)
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱(本院卷第72、119頁），核與證人即告訴人甲男於偵查及原審、證人吳○哲於原審證述相符，並有雙方LINE對話紀錄截圖及甲男與吳○哲雙方之LINE對話紀錄截圖、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書載明：「甲男直接經歷性侵害，有明顯與此事件相關的痛苦記憶/影像，且伴隨強烈的生理與心理反應」(原審卷第238-240頁)等情在卷可稽。被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠刑罰制裁妨害性自主行為係為保障他人關於性意思形成與決
定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章乃依被害人性自主決定權受妨害程度不同而異其處罰輕重。又刑法第225條第1、2項乘機性交（猥褻）罪除行為人係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似情形（非由行為人施用強制力所造成）而實施性交（猥褻）外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。其中「相類情形」乃指被害人雖非屬精神障礙、身體障礙或心智缺陷，但處於類如昏暈、酣眠、酒醉等類似情狀，且不以必須完全喪失意識或行動能力為限。而所謂「不能或不知抗拒」則係乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言。故針對是否已達不能或不知抗拒而為性交（猥褻）一節，固應綜合各種客觀情狀以為判斷，惟僅須客觀上足認被害人當時並無同意性交之理解，或無從表達是否違反個人意願或欠缺抗拒性交（猥褻）之能力者即為已足。至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交（猥褻）者之刑責。查被告雖非逕以強制手段違反甲男意願而實施本件犯行，但衡諸甲男當時已因藥效發作昏睡而處於不能抗拒之狀態，則被告利用該機會為甲男口交及以陰莖磨蹭肛門而妨害其性意思自由，自應論以乘機性交罪責。
㈡核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。被告對甲
男實施性交過程另以陰莖磨蹭其肛門之猥褻行為，當係本於同一乘機性交目的所為之低度行為，應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告於本案之前，未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見被告素行尚佳。本院審酌：被告與告訴人因均為同志身分，互有好感，成為朋友，因告訴人同意被告至其住處看其睡覺，始趁甲男已服用安眠藥於藥效發作無反抗力之際，一時出於性慾衝動，而以前揭方法乘機性交甲男1次，而被告於本院審理時已坦承犯行，且被告於本院審理中與告訴人達成調解，願給付新台幣(下同)25萬元6千元之損害賠償，並已依調解內容於111年8月31日匯款給付10萬元予告訴人，此有調解筆錄及郵政跨行匯款申請書各1份在卷可稽（本院卷第123-125頁），堪認其犯後態度良好，且告訴人於調解書亦同意給予被告從輕量刑，或附條件之緩刑判決。是依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀心態（即犯罪動機）等項予以綜合觀察後，本院認茍依刑法第225條第1項之規定量處最輕本刑有期徒刑3年，則仍猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，亦未符合國民法律情感，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就被告前揭犯行，依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：①被告於本院審理
中與告訴人達成調解，並已先行給付10萬元予告訴人，前已述明，原審未及審酌，尚有未洽。②被告於原審否認犯罪，上訴後其於本院坦承犯行，不再爭執證據細節及調查證據，節省司法資源，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴主張原判決未及審酌上情，為有理由，自應由本院就原判決上開有罪部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲男因服用安眠藥物陷於不能抗拒之狀態而
乘機實施性交行為，致使甲男身心受創，惡性非輕，惟其先前未有犯罪紀錄，於本院已坦承犯行，且與甲男達成調解，並已依調解內容先行給付10萬元之賠償金予告訴人，犯後態度尚佳，兼衡其自陳大學畢業、未婚，現從事髮型設計及與受其扶養之母同住等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資儆懲。
㈢被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非全然應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告於本院審理中已坦承犯行，知所悔悟，並於原審判決後已與告訴人達成調解，先行賠償告訴人10萬元，前已述明，本院復審酌告訴人於調解書中亦載明同意給予之被告緩刑自新機會等情，認被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。惟審酌被告違法情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併宣告其應接受法治教育課程5場次，並應依上開調解書條件履行賠償(詳如附件)。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。
貳、無罪部分(即上訴駁回部分)
一、公訴意旨另以：被告另於109年4月29日23時13分許，藉故至系爭住處找甲男聊天，期間基於強制性交之犯意，先撫摸甲男陰莖，再強脫其褲後欲將甲男陰莖插入自己肛門，經甲男反抗並哭泣始放棄而未得逞，因認此舉涉犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決參照）。
三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係以甲男指述、LINE對話紀錄及前揭鑑定書等為其論據。
四、訊之被告堅決否認有上開犯行，辯稱：我會脫甲男褲子是彼此感情到該階段自然而然之發展，後來因甲男想到幼時陰影而哭泣，我就停手，我無任何強暴、脅迫或其他違反意願行為，更無強制性交故意等語。經查：
㈠被告於109年4月29日23時13分許至系爭住處找甲男聊天，隨
後撫摸甲男陰莖及試圖脫下其褲，嗣因甲男想到幼時陰影而哭泣，其見狀停手之事實，業據被告自承在卷，核與甲男於偵查及原審之證述相符，此部分事實，堪予認定。
㈡甲男固於偵查指稱：被告跟伊聊天之後手就摸向伊陰莖，伊
沒有反應並向被告表示無意發生性行為，被告就自己騎上來硬脫褲子，伊倒在床上忘記有無反抗，但是快哭出來被告才停止，被告欲從事性器接合行為但沒有成功（他卷第71-73頁），然於原審就此證稱：被告來房間後彼此有擁抱，伊在被告摸陰莖時曾明確表示拒絕，後來在床上聊天，被告突然脫伊褲子，伊想到幼時陰影所以手摀著臉說不要，快要哭出來被告才停止，被告強脫褲子行為讓伊感覺很不舒服（原審卷第285-289、296頁），並未言及被告有何欲使性器接合之舉，且針對案發前兩人彼此另有親密肢體接觸行為，及被告當時是否有意將甲男陰莖插入自己肛門等情，均與偵查證述有異，尚難僅憑甲男偵查之指述，遽為被告不利之認定。另參以被告是時雖與甲男有互相擁抱並動手欲脫去其褲子，固可推認被告主觀上或有欲與甲男性交或對其實施猥褻之意，惟被告既於甲男聯想到幼時經歷而哭泣後旋即停手未再繼續觸摸，前已述明，足認被告確於甲男明確表示拒絕後即停止動作，其後亦未再有任何壓制甲男自主意志之強制行為；遍觀全卷復無其他證據可資認定被告已著手實施強制性交行為，自難逕以強制性交未遂罪相繩。
㈢公訴人固認吳○哲就被告性侵過程證據明確，且與案發時間密
接而堪為甲男指述之補強證據，且甲男事後曾以LINE表示「等我比較穩定你再來啊，不然搞得場面很難看」，足證被告確有違反意願強脫甲男褲子而實施強制性交未遂犯行等語。然細觀證人吳○哲乃於案發一週經甲男以LINE傳訊因而知悉，且兩人直至被告於上開有罪部分案發後始見面談及此事（原審卷第342、352頁），足見該證人並未親身見聞此部分事實，又衡酌甲男在此次事發後猶持續與被告以LINE閒聊，言談自然而未見不滿情緒，甚至同意再與被告見面等節（他卷第19頁），則證人吳○哲其所證甲男情緒異常一節是否確與本案有關亦有可疑。另依前述甲男事後經鑑定結果雖符合創傷壓力症候群之診斷，惟考量本件鑑定係事後始委由凱旋醫院所為，而甲男於本件強制性交未遂起訴時間後，另遭被告乘機性交一情，業經認定如前，是客觀上仍無從逕認該心理創傷與此部分起訴事實有關，自未可憑以補強甲男指述而推認被告涉有強制性交未遂犯行。
㈣檢察官上訴意旨雖認被告強脫告訴人褲子，涉犯刑法第304條
第1項強制罪嫌，惟查：刑法第304條之強制罪，係行為人以強暴、脅迫手段，進而影響他人意思自由，而使人行無義務之事，或妨害人行使權利，始能論以本罪。若屬感情之試探，並無以強暴、脅迫手段影響他人意思自由，即難以強制罪論處。本案依告訴人於原審證稱：被告當天來我房間，我應該是穿T恤及內褲，在床上與被告聊天，後來雙方有擁抱，我在被告摸我陰莖時曾明確表示拒絕，被告突然脫我褲子，我想到幼時陰影所以手摀著臉說不要，快要哭出來被告就停止，當天我就有原諒被告行為等情(原審卷第283-309頁)觀之，被告當時雖有脫告訴人褲子之行為，惟依當時情境，尚難認被告有對告訴人施以強暴、脅迫手段，被告辯稱當時會脫甲男褲子是彼此感情到該階段而為試探行為，尚非無據。本院復審酌告訴人明確拒絕被告後，被告即停止其後續行為，自難僅憑當時被告脫告訴人褲子，即遽認其有強制犯行。㈤綜上所述，本件被告於起訴書所指109年4月29日晚間在系爭
住處所為固有不當，惟依檢察官所舉之證據，尚難證明被告有起訴書所指刑法第221條第2項強制性交未遂或刑法第304條第1項強制犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯強制性交未遂罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決無罪部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官陳俐吟提起上訴，檢察官李啓明到庭執行職務。
中華民國111年9月22日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
乘機性交罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制性交未遂無罪部分，檢察官如不服本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國111年9月22日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件(調解筆錄)