臺灣新竹地方法院57年度訴字第1234號民事裁定

裁判字號：臺灣新竹地方法院57年訴字第1234號民事裁定

裁判日期：民國101年01月13日

裁判案由：請求所有權移轉登記交付

臺灣新竹地方法院民事裁定57年度訴字第1234號上訴人 王文正
王文良 上二人即被繼承人.被上訴人 呂觀玉
呂芳波 呂阿慶 上列當事人間57年度訴字第1234號請求所有權移轉登記交付事件，上訴人對於中華民國57年7月23日本院判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人上訴意旨略以：
㈠、本件被上訴人呂觀玉、呂芳波、呂阿慶於民國57年間提起本件訴訟時，明知原審被告即上訴人之被繼承人 王緒煙 之住址為台北市○○街○○巷○號之2，竟意圖訴訟詐欺，故意將王緒煙之住址偽填為「行方不明，公示送達」，此觀之第一審判決書所載即明。倘王緒煙當時有行方不明之事實，必然會紀錄在戶籍所在地之「行方不明人口查尋紀錄卡」中，且由警察單位通飭查詢，原審法院未依法函查王緒煙戶籍所在地之鄉鎮市公所、通報該管警察局調取「行方不明人口查詢紀錄卡」、並函查該管警察單位是否對王緒煙通飭尋查，以探究原審原告主張是否屬實，逕採原審原告偽造之事實，而准予公示送達判決書，且未依上述民事訴訟法第151條第2項規定將公示送達文書登報，自屬違法，不生公示送達之效力甚明。
㈡、基上所陳，本件之第一審判決書之公示送達不合法，不生送達之效力，王緒煙於87年7月5日過世後，上訴人即王緒煙之繼承人即為原審判決之承受訴訟人及應受送達人，本院於93年6月8日重新製作判決正本並交付予上訴人收受之，應屬重新送達，則上訴人於收受原審判決翌日起20日內之93年
6月28日聲明上訴在案，尚屬合法。
㈢、爰聲明主張：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
二、按當事人有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達；又依該規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第149條第1項第
1款、第150條分別定有明文；關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力，最高法院著有75年台抗字第
183號判例可參。次按公示送達係由法院裁定行之，非送達人自行決定，如法院誤為裁定，必須經由法定程序變更，非當然無效，經此裁定所為之公示送達，縱無公示送達之原因，應仍生送達之效力，僅為有程序上之瑕疵而已，從而此項方式所送達之判決，上訴期間屆滿仍生確定之效力，不得以該判決未合法送達為由，主張判決未確定而提起上訴，僅得依民事訴訟法第496條第1項第6款前段「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之規定，對於該確定判決提起再審之訴以資救濟（參見臺灣高等法院88年2月庭長法律問題研討會研討意見）。
三、經查，本件被上訴人於57年間向本院對上訴人之被繼承人王緒煙提起請求所有權移轉登記之訴，因王緒煙未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯或陳述，本院乃依被上訴人之聲請為公示送達之裁定，並依其聲請為一造辯論判決，該判決亦以職權公示送達之方式送達王緒煙，有本院57年度訴字第1234號民事判決原本在案可稽。王緒煙雖於57年設籍於台北市○○街○○巷○號之2，有上訴人所提出王緒煙於57年之戶籍謄本1份在卷可稽，上訴人雖據此主張當時王緒煙並非行方不明，法院未曾就此加以調查、未先就王緒煙戶籍地為送達，即於無公示送達之原因之情形下為公示送達等語，惟其就上情並未舉證以實其說，尚難認定本件之公示送達欠缺公示送達之原因；況揆諸前揭法條及判例意旨，法院既裁定為公示送達，倘已依民事訴訟法第151條規定為公示送達之公告與登報，該裁定即對外發生效力，縱無公示送達之原因，在該裁定經廢棄以前，仍難謂依該裁定所為之送達不生送達之效力。上訴人復未能舉證證明本院當時未依民事訴訟法第151條第2項規定將公示送達文書公告、登報之事實，應認本院所為之公示送達裁定，以及就第一審判決書所為之職權公示送達，均已生合法送達之效力，王緒煙既未於送達後二十日內提起上訴，該判決自已確定，上訴人主張本件第一審判決於57年間並未合法送達而尚未確定，即屬無據。
四、次按提起上訴，如逾上訴期間或係對不得上訴之判決而上訴者，原第一審法院應以裁定駁回之；提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第
442條第1項、第440條分別定有明文。再按判決之拘束力，僅及於判決之當事人，非受判決之當事人，對於該判決當
然不得聲明不服，有最高法院18年上字第2651號可參，惟於第一審判決宣示或公告後、送達前訴訟程序當然停止者，應認依法應承受訴訟之人，對第一審判決亦有提起上訴之權，固亦有最高法院76年7月6日民事庭決議意旨參照。然上訴為當事人對未確定之終局判決聲明不服之方法，對於已確定之終局判決，僅得以再審之訴聲明不服，不得對已確定之判決提起上訴，則依法應承受訴訟之人得提起上訴之前提，仍係該終局判決尚未確定，倘判決業已確定，即無從對已確定之判決承受訴訟並提起上訴，仍不具備合法之上訴權。查上訴人所述本件第一審判決並未合法送達之事實，尚不足認定，已如前述，應認上訴人於93年6月28日提起上訴時，本件第一審判決業已確定，其並非得承受訴訟之合法上訴權人。至上訴人主張本院於93年6月8日重新製作判決正本並交付予上訴人收受之，屬重新送達等情，實係因本院57年度訴字第1234號全案卷宗已逾保存期限，業經銷毀，上訴人為此聲請抄錄判決，本院遂准予抄錄並送達予上訴人，並非重新送達原審判決，上訴人此部分之主張，應屬誤會。
五、末按當事人對法院判決之結果聲明不服者，以有上訴之利益，始能謂合法，所謂「上訴之利益」，乃指當事人有要求除去不利結果另行改判之必要與實益而言，最高法院著有94年度台上字第2051號判決可參。依本院第一審判決主文，王緒煙應將坐落中壢埔頂段172、172之1、172之4、172之
5、227、227之1、227之2、227之3、227之6、
228地號土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記予被上訴人呂觀玉、呂芳波各四分之一、被上訴人呂阿慶四分之三，有上開判決書原本在卷可稽。惟查，系爭土地以王緒煙與被上訴人間之買賣為原因，已於57年11月13日移轉登記予被上訴人，有桃園縣中壢地政事務所93年10月19日中地登字第0930008563號函及所附之土地人工登記謄本、土地登記簿等件在卷可稽，系爭土地所有權既業已移轉登記予被上訴人，上訴人提起本件上訴，顯已無法透過另行改判除去第一審判決對其不利之結果，是其上訴亦欠缺上訴之利益。
六、綜上所述，本件57年7月23日所為之第一審判決，業經本院對上訴人之被繼承人王緒煙為公示送達並確定，上訴人就原審判決未經合法送達而尚未確定之情，未能舉證以實其說，迄至93年6月28日始就本件已確定之判決提起上訴，其並非合法之上訴權人；且系爭土地業已移轉登記予被上訴人，上訴人提起上訴欠缺上訴利益，本件上訴自不能認為合法。
七、依民事訴訟法第442條第1項、第95條、第78條、第85條第
1項前段，裁定如主文。中華民國101年1月13日
民事第一庭審判長法官鄭政宗
法官王佳惠法官林宗穎以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年1月13日
書記官林欣宜