最高法院90年度台上字第8000號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第8000號刑事判決

裁判日期：民國90年12月28日

裁判案由：因違反山坡地保育利用條例案件

最高法院刑事判決九十年度台上字第八○○○號
上訴人甲○○選任辯護人 王年柿 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第四二一號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第九五七、一九九一、九六○五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同在公有山坡地內，擅自設置工作物未遂，累犯罪，判處有期徒刑柒月。係依憑上訴人甲○○坦承未經土地所有權人或管理機關之同意即建造墳墓五座之事實，及同案被告 鄭連春 、 吳阿生 、 宋澄源 、 邱奕和 、 劉坤源 （均經第一審判處罪刑確定）之供詞、證人即龍潭鄉公所民政課課員 鍾福晉 及上開私有土地共有人 邱清雲 、 邱清林 等人之指證，並參酌卷附坐落桃園縣○○鄉○○○段三二○之一號、第三二三號、第三二五號（此地號屬山坡地保育利用條例之山坡地）國有土地及坐○○○鄉○○○段七五之三○地號屬邱清雲、邱清林等十一人共有之私有土地之土地登記簿謄本、現場勘驗筆錄、測量成果圖、現場照片、桃園縣政府民國八十六年四月十日八六府農保字第○六四三○八號函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有竊佔等犯行，並辯稱：伊僅係水泥工，係業主帶伊到現場，地是業主找的，伊不知土地係國有地或他人私有地云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人自承從小做墳墓建造業，對附近地形很熟一語，而同案被告鄭連春、吳阿生、宋澄源、邱奕和、劉坤源等均供稱：上訴人有去現場並說可以做；鄭連春亦供以：土地是上訴人介紹的各等語，足見上訴人就在上開地號土地設置墳墓有參與提供意見，並非純粹只是業主僱用之工人而已。又雖然吳阿生、宋澄源、邱奕和供稱：另有找地理師去看等語，但上訴人既曾參與提供意見，即難推諉刑責之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則或適用法則不當之違法情形存在。按八十九年五月十七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法。如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」之規定自明。而同法第三十五條則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰規定。其罰則為五千元以上，一萬五千元以下罰鍰。性質上屬行政罰，不構成犯罪，且係由行政機關依法處罰。此觀乎該條第一項第一款至第四款所規定，違反第十二條第一項、第二十條第二項、第二十五條第一項、第三十條第一項規定，分別係以經營或使用山坡地人、公有山坡地承租承領人、借用人、私有山坡地使用人、及山坡地開發利用人，為處罰對象，更可明瞭。即修正前山坡地保育利用條例第三十四條處罰之對象為非法經營、使用者；第三十五條處罰之對象則為未依規定經營、使用之合法經營、使用者。故對非法於公有或他人山坡地擅自墾殖或設置工作物者，無論其所為之墾殖或設置之工作物為何種性質，其既含有竊佔之本質，即應逕依第三十四條處罰，不因其所墾殖或設置之工作物之性質與其所非法使用之山坡地地目相符，而排除第三十四條適用，轉而依第三十五條論處，否則對非法經營、使用者，只得處以行政罰，比之竊占罪之處罰還輕，此豈為法律公平正義及立法之原意！上訴意旨以上訴人未經許可建造之墳墓，其中雖有座落於山坡保育地者，惟該山坡保育地為鄉公所編訂為公墓用地，上訴人所為僅侵害公墓管理機關之管理權，並非直接侵害山坡保育地，而主張修正前山坡地保育利用條例第三十四條規定之適用，應將同條例第十條准許使用之山坡地除外云云，即屬誤會。另上訴意旨指稱：上訴人所建造之上開五座墳墓，均係修建共同被告先人已有之舊墓，並未超過舊墓使用範圍，而指摘原判決有適用法則不當之誤云云，惟據共同被告鄭連春、吳阿生、宋澄源、邱奕和、劉坤源等人供稱：「（問：之前該地有無墳墓？）無，不是修舊墳」等語（八十六年易字第三八二三號卷第四十七頁），顯徵上訴人並未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之處。上訴意旨置於原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，泛指其為違法，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月七日