裁判字號：最高法院90年台上字第7999號刑事判決
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七九九九號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 黃勝昭 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月二十五日第二審更審判決（八十八年度少連上更（一）字第二五二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○二人之科刑判決，改判均論處上訴人等二人以共同意圖營利，引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，各處有期徒刑伍年，均併科罰金新台幣（以下同）叁拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。係依憑上訴人等二人於警訊、偵查中坦承未向主管機關申請設立公司登記，自民國八十五年七月五日起至同年月三十日止，在嘉義市○○○街經營柔情傳播公司，由甲○○任負責人，乙○○任經理，而經營媒介小姐至嘉義市各ＫＴＶ之包廂內陪男客喝酒坐檯之業務等情不諱，並參酌證人即被引誘之未滿十八歲之小姐林○○、柯○○（姓名年籍詳卷）二人之證詞，及卷附之柔情傳播公司報紙廣告、名片四張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人否認有任何性交易犯行，上訴人甲○○辯稱：小姐純粹是陪客人喝酒、唱歌、聊天，如客人有猥褻之行為，我有交待小姐打電話回來，我會處理；上訴人乙○○則辯以：我與甲○○是好朋友，常去找他聊天、泡茶，他忙時才叫我幫忙載小姐至ＫＴＶ，我純粹是基於朋友情誼幫忙，並沒有擔任經理，我本身是做玻璃的各等語，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明證人林○○、柯○○就伊等應徵時上訴人等二人告知工作性質為「公關小姐性質是到各ＫＴＶ酒店陪客人喝酒、聊天、唱歌，如有客人稍有酒醉，可讓客人摟抱撫摸身體，但不可太過分」、「陪酒坐檯，客人難免會摟摟抱抱，撫摸身體之大腿、胸部，如不過分須忍耐」、「工作為陪客人喝酒、唱歌、跳舞等服務，客人如無太過分舉動不要得罪，如太過分，打電話回來，老闆會去處理，客人摟摟抱抱之行為，是難免的，但可拒絕」、「陪客人喝酒，難免有些客人會毛手毛腳，但要慢慢適應，並學著適時擺脫客人之動作」、「陪酒坐檯，部分客人會毛手毛腳，撫摸胸部、下體，須慢慢適應如何去婉拒，不要得罪客人」、「客人可能會毛手毛腳，男人喜歡如此，要判斷情形，不要得罪客人，想辦法拒絕」等語，雖前後證詞有些許差異，惟以目前男客喝酒欲再花錢召女作陪，若非有讓客人摟抱及撫摸身體之胸部、大腿等行為，客人豈有再花錢請女子作陪之理，是以上訴人等二人於女子前往應徵時，對前往應徵女子所說之上開工作內容，應係較為含蓄之說詞，雖未明言需容忍客人為猥褻之行為，惟前往應徵之女子既願擔任此種工作，亦有心理準備，因而接受客人之猥褻行為乃上訴人等僱用女子林○○等人工作服務客人之範圍，應係女子林○○等人收取費用之對價，而非屬於客人付費以外之「性騷擾」；又刊登徵求公關小姐之廣告載有「誠徵公關小姐，單純高收入，供宿」，及四處散發柔情傳播公司所謂廣告物之名片內載「傳播柔情，伴唱、談天，柔情似水數位 佳麗 等您邀約」，雖廣告物內容未明載猥褻等較敏感之字語，惟此種宣傳之詞句已足讓人看後即知是作何種之服務，而認上訴人等二人刊登之廣告及散發廣告物之名片內容即係引誘、媒介不特定之男子與少女林○○、柯○○女子為性交易行為，及上訴人等二人係合夥經營柔情傳播公司，並恃抽取之三成費用作為生活之資，係以之為常業之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。查上訴人等二人既未經登記即經營柔情傳播公司，復又以公司之名刊登廣告徵求「公關小姐」，並由「公關小姐」外出營業，並自其中抽取三成營利，雖其散發之名片上未記載公司之名，已無礙其等違反公司法第十九條規定犯罪之成立；次查原判決以上訴人等二人散發之廣告名片內載之上開文句，雖未明載猥褻等較明感之字語，惟此種宣傳之詞句已足讓人看後即知是作何種服務，自其上文字涵意，顯已說明係作猥褻之服務，上訴意旨指原判決未予說明係何種服務，有理由不備之違法，即有誤認。又按刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為生之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存之必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪。即若以某種犯罪為業，其犯罪所得與其他收入之比例若干，亦非絕對之比較標準，況亦無法律規定或其他經驗法則認其犯罪所得達到其他收入之某種比例，始得謂為常業。查上訴人等二人以刊登廣告及散發名片方式，引誘未滿十八歲之林○○、柯○○從事所謂「公關小姐」工作與他人為性交易，每小時收取一千元，上訴人等二人自其中抽取三百元營利，上訴人甲○○自稱：乙○○係與伊共同經營柔情傳播公司合夥人，及其於該期間並無其他工作等情，上訴人乙○○亦稱：伊白天有時如有客戶時會去幫人修理玻璃，晚上則至柔情公司上班至凌晨云云，足證上訴人等二人顯係以之為生。上訴意旨指摘原審未調查上訴人甲○○於該其間之犯罪所得若干？是否足以夠上訴人等二人維生？有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云，顯與刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，而為單純事實上之爭執，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月七日
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