裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第28號民事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第28號上訴人甲○○被上訴人午○○○被上訴人乙○
樓之2被上訴人丙○被上訴人壬○○被上訴人寅○○被上訴人庚○○被上訴人丁○○被上訴人戊○○被上訴人辛○○被上訴人未○○被上訴人酉○○被上訴人申○○被上訴人亥○○被上訴人地○○被上訴人天○○被上訴人戌○○被上訴人己○○被上訴人辰○○○被上訴人丑○○被上訴人子○○被上訴人癸○○被上訴人卯○○上列當事人間因損害賠償事件，對於民國92年11月17日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第308號第一審判決提起上訴，本院於94年5月26日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人巳○○於民國93年2月14日死亡，其繼承人為被上訴人辰○○○、丑○○、子○○、癸○○、卯○○，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷第93至101頁），並未拋棄繼承或限定繼承，兩造未為承受訴訟之聲明，經本院於93年9月9日裁定命被上訴人辰○○○、丑○○、子○○、癸○○、卯○○，承受訴訟，而續行訴訟。
二、被上訴人午○○○、乙○、丙○、壬○○、寅○○、庚○○丁○○、戊○○、辛○○、未○○、酉○○、申○○、亥○○、地○○、天○○、戌○○、己○○、辰○○○、丑○○子○○、癸○○、卯○○均未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：上訴人為 蕭佛助 之指定遺囑執行人，被上訴人之被繼承人 林迦 、 張林 瓊霞 於52年間邀約訴外人蕭佛助（原審原告 蕭王春 、 蕭達營 、 蕭達鴻 、 蕭淑貞 、 蕭淑華 、 蕭金花 、 蕭凱文 、 蕭復文 、 蕭琇文 、 蕭博禮 、 江金鑾 、 蕭佳代 之被繼承人）合建房屋，口頭約定由林迦、 張林瓊霞 提供高雄市○○○段212－11、212－9、212－8、213－7、213－15號土地5筆，由蕭佛助提供建築勞務，分批合建店鋪、住宅、戲院，蕭佛助享有分配所建店鋪住宅半數及戲院百分之55之權利，其餘則由林迦、張林瓊霞共同取得。雙方另約定由蕭佛助負擔上開5筆土地之佃農補償金新台幣（以下同）30萬元，林迦、張林瓊霞並於53年1月24日書立「備忘錄」，載明「一切建築如約建竣後，本人等願以該店鋪東方算起第3間（門牌號碼高雄市○○○路40之2號建物及坐落高雄市○○段○○段第172號土地），連基地作為勞務報酬與台端」等語，交付蕭佛助。嗣雙方於53年1月25日正式簽立合建房屋契約書，經法院公證處公證後，蕭佛助即依約興建，並於56年2月28日興建完成。詎林迦、張林瓊霞未依約分配上開店鋪、住宅等予蕭佛助，蕭佛助因其等不履行債務而受有損害，又蕭佛助於70年8月8日與上訴人簽訂協議書，委由上訴人處理關於追討上述店鋪、住宅之事務，並經法院公證，而具公證遺囑或自書遺囑之效力，已指定上訴人為遺囑執行人，上訴人就本件訴訟，自有實施訴訟之權能。爰依林迦、張林瓊霞與蕭佛助間之合建契約及債務依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害等語。上訴人於原審及本院之訴之聲明不明確部分，經本院闡明（本院卷第235頁），聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人高雄市○○區○○○路40之2號3層樓房店鋪一棟暨其基地即高雄市○○段○○段第172號予上訴人。被上訴人如不能以該棟房屋為給付時，應給付上訴人0000000元，並自56年2月29日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息，及自74年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。（二）被上訴人應於兩造會算抵銷額後，提出會算報告，並連帶給付蕭佛助應分得房屋之數額，上訴人於被上訴人提出會算報告，兩造會算該抵銷額前，保留被上訴人應給付房屋數額之聲明（原審原告蕭王春、蕭達營、蕭達鴻、蕭淑貞、蕭淑華、蕭金花、蕭凱文、蕭復文、蕭琇文、蕭博禮、江金鑾、蕭佳代請求被上訴人給付上揭債務不履行之損害賠償部分，經原審裁定駁回，未據提起抗告而確定）。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人高雄市○○區○○○路40之2號3層樓房店鋪一棟暨其基地高雄市○○段○○段第172號予上訴人。被上訴人如不能以該棟房屋為給付時，應給付上訴人0000000元，並自56年2月29日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息，及自74年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）被上訴人應依公證書第3條但書之約定，被上訴人應會同上訴人公開會算雙方債權債務抵銷額後，被上訴人應提出會算報告，並連帶給付蕭佛助應分得房屋之數額，上訴人於被上訴人提出會算報告，兩造會算該抵銷額前，保留被上訴人應給付房屋數額之聲明。（雖經本院闡明，但上訴人就其聲明中「房屋之數額及特定」均表示保留聲明。）
三、被上訴人均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、按公證遺囑應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日、由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。又遺囑人得以遺囑指定執行人;遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。民法第1191條第1項、第1209條、第1215條定有明文。則遺囑人固得自行指定遺囑執行人，惟此項指定須以遺囑為之。又遺囑為無相對人之單獨行為，遺囑係依遺囑人一方之意思表示而成立。且所謂遺囑係指生前佈置死後應辦之意思表示，故關於立嗣等身分事項、家產分析等財產處分事項，均包括在內。
五、經查，上訴人主張蕭佛助生前於70年8月8日與其訂立之協議書，委由其處理追討上述店舖、住宅等事務，且不論在任何情況下，均不影響有關兩造委任契約之效力，且經公證，則該協議書具有公證遺囑或為書面遺言而為自書遺囑及指定遺囑執行人之效立等情。惟觀之上揭協議書暨公證書（原審卷第87至89頁），其形式上係由立協議書之上訴人與蕭佛助所自行書寫，而於同日請求法院公證處公證，非由公證人筆記，亦無二人以上見證人之簽名或相關記載，則上開協議書暨公證書顯不符公證遺囑之形式要件。且該協議書係蕭佛助與上訴人雙方所簽訂之契約書，此與依遺囑人單獨一方之意思表示而成立之遺囑，全然有異，又該協議書之內容，係蕭佛助委任上訴人處理請求分配上開店鋪、住宅等事務及相關委任報酬之約定，全無關於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之記載，並非書面遺言，與遺囑之性質不同，亦非自書遺囑，無從發生以遺囑指定上訴人為遺囑執行人之效力。從而，上訴人並非蕭佛助之遺囑執行人，上訴人依蕭佛助與林迦、張林瓊霞間之合建契約及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人高雄市○○區○○○路40之2號3層樓房店鋪一棟暨其基地高雄市○○段○○段第172號予上訴人。被上訴人如不能以該棟房屋為給付時，應給付上訴人0000000元，並自56年2月29日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息，及自74年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人應依公證書第3條但書之約定，被上訴人應會同上訴人公開會算抵銷額後，被上訴人應提出會算報告，並連帶給付蕭佛助應分得房屋之數額，上訴人於被上訴人提出會算報告，兩造會算該抵銷額前，保留被上訴人應給付房屋數額之聲明云云，其請求並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月9日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年6月9日
書記官黃英彥附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。