裁判字號：臺灣臺中地方法院96年勞簡上字第20號民事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺中地方法院民事判決96年度勞簡上字第20號上訴人即被上訴人 安泰 保全股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上訴人即被上訴人甲○○上列當事人間給付資遣費事件，兩造對於民國96年8月29日本院臺中簡易庭95年度中勞簡字第91號第一審判決各自提起上訴，本院於97年3月7日辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○於原審起訴主張依勞動基準法第11條及第17條之規定，請求上訴人即被上訴人安泰保全股份有限公司（下稱安泰公司）給付資遣費新台幣（下同）112,400元。原審判命安泰公司應給付52,266元，而駁回甲○○其餘部分之請求。惟甲○○對於原審判決駁回其請求，其中之6萬元部分，提起上訴，其餘部分（134元）則未經上訴，安泰公司則對於其受敗訴判決部分提起上訴。
二、甲○○聲明求為判決：（一）原判決不利於甲○○之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，安泰公司應再給付甲○○6萬元
（三）安泰公司之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用由安泰公司負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：安泰公司在經濟部登記營業項目是保全業，依保全業法第9條之規定，安泰公司依法應向保險公司投保責任保險，是本件訴外人憲源營造廠股份有限公司工地發生電纜線失竊案，如需賠償，安泰公司應向保險公司請求理賠，而不應對伊請求並主張抵銷，原審判決認定安泰公司可以主張抵銷，於法有違。
三、安泰公司聲明求為判決：（一）原判決不利於安泰公司部份廢棄。（二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。（三）甲○○之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
（一）安泰公司於民國95年10月26日甲○○拒不到職後，從未向甲○○為終止契約之意思表示，且持續聯絡甲○○回公司上班，是安泰公司並無意終止勞動契約。甲○○稱安泰公司自95年10月26日起即拒絕伊上班，且於95年11月1日要求伊填寫離職書，並未舉證以實其說，原審未予詳查竟採為判決基礎，尚有違誤。
（二）勞工保險條例第11條雖明定，符合同條例第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、離職之當日為勞工辦理投保及退保事宜。於同條例第72條則定有投保單位違反上開規定之罰則，足見投保單位有無為勞工辦理投保、退保，與勞工是否到職、離職係屬二事，不可混為一談。
本件安泰公司於95年11月1日為甲○○辦理退保，實係因甲○○自95年10月26日即拒不到職，且不理會安泰公司要求其回公司上班，事實上甲○○當時非處於任職於安泰公司之狀態。安泰公司原意是先辦理退保，嗣甲○○回公司任職即到職之日再予以加保即可，此種減少保費支出之心態，屬人之常情，縱有違反上開勞工保險條例之規定，亦屬應否受處罰之範疇，究不能以此即認定安泰公司有終止兩造勞動契約之意思。原審率爾認定安泰公司早於95年10月26日即以甲○○不能勝任工作為由終止勞動契約，實難令人信服。
（三）安泰公司雖然依法有投保責任險，惟憲源營造廠股份有限公司工地發生電纜線失竊案，不符合保險公司理賠條件，所以保險公司並未理賠。
四、本院判斷：
（一）甲○○主張伊自88年7月1日起受僱於安泰公司，擔任保全人員，於94年6月30日以前，每月薪資16,500元，自94年7月1日起適用勞退新制後，每月薪資為20,100元，並自95年10月26日起即未再至安泰公司上班之事實，為安泰公司所不爭執，並有安泰保全人員試用同意書、薪資印領清冊及台中市政府勞資爭議案件協調申訴書及協調會紀錄附於原審卷可稽，堪信為真正。惟甲○○主張係因安泰公司於95年10月26日不准伊上班，未經預告將之解僱，伊始離職，並據此依勞動基準法第11條及第17條規定，請求安泰公司發給資遣費等情，則為安泰公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，厥為：⒈安泰公司是否已於95年10月26日終止兩造間之勞動契約？⒉甲○○得否請求安泰公司發給資遣費？⒊安泰公司為抵銷之抗辯，是否有理由？經查：
⒈安泰公司是否已於95年10月26日終止兩造間之勞動契約？
⑴按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。
⑵查甲○○既自承伊於95年3月1日被派駐在中科憲源工地
執行勤務，然憲源營造廠股份有限公司於95年10月6日向安泰公司表明發現有電纜失竊情形，安泰公司因而於同年月11日將甲○○停職1天，嗣於同年月13日將甲○○調至皇庭工地執行勤務，並於同年月23日詢問甲○○有關憲源營造廠股份有限公司索賠12萬元事宜，其後旋於同年月26日停止甲○○上班等情；復參諸安泰公司於原審所提出之職員工作出勤月報表，其上所示有關甲○○於95年10月份執行勤務狀況，其評語多次載有「憲源失竊，有失職責」、「有待加強」、「需加強」、「職能需加強」、「正常，精神待加強」等情形，可見安泰公司認甲○○之工作表現及態度不佳。且甲○○既擔任保全人員，當知保全業務執行之目的係在於客戶人身、營業處所、廠場、建築工地、住居處所或展示場所等防盜、防火、防災之安全防護，以確保客戶之生命、財產之安全，此亦係客戶所以委任保全業者執行保全業務之原因，故保全業者除於客戶指定之場所裝設合於客戶需求之盜警、緊急按鈴等感應裝置及其他自動通報紀錄情況管制系統設備外，均會再派遺保全人員駐點執行保全業務。而甲○○既經安泰公司派駐在憲源營造廠股份有限公司之憲源工地執行保全業務，則依法自負有履行關於該工地財產防盜之安全防護義務。憲源營造廠股份有限公司於95年10月6日早上發現憲源工地有失竊價值共約12萬元之電纜線情事，並旋於該日早上8時30分許即以電話向內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第二中隊中科分隊報案稱：該公司位於台中縣科雅一路旁（中部科學工業園區管理局工地）之1樓中庭電纜線長約200公尺遭竊，損失估計12萬元，並經該分隊派員前往現場勘查採證，有該隊96年5月28日保二（三）（2）警字第0960001152號函、調查報告、受理各類案件紀錄表及現場相片3張附於原審卷可稽。且證人即憲源營造廠股份有限公司之公安及環保組組長 許正通 於原審亦證稱略以：伊自95年3月起即被派駐在憲源工地，95年10月6日早上約8時許，工人在工地要上工時發現電纜線被剪斷失竊，但前一天晚上工人下工時，電纜線尚未失竊，故研判應該是在10月5日晚上工人下工後至隔天早上8時上工前之期間失竊，依據所失竊電纜線數量研判，竊盜者應有4人以上，被竊電纜線之價值經估算約12萬元左右等語（參見原審96年5月15日言詞辯論筆錄）。而甲○○執行勤務之時間係自晚上7時許至翌日上午7時許，既為兩造所是認，且衡情一般竊賊為免其犯行曝露，不大可能選擇於早上天亮之後明目張瞻為之，故研判該電纜失竊案件應係於甲○○執勤期間內發生。是以此情形而論，足認甲○○有怠忽所擔任之保全工作，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務情事。甲○○主張竊案發生地點係於建築工地內，非在有保全系統之工務所內，且安泰公司亦無充足證據證明其於竊案發生時有何失職情形云云，並無可採。則揆之上開說明，安泰公司應係以甲○○有勞動基準法第11條第5款所定不能勝任工作情形，據以終止兩造間之勞動契約，應可認定。
⑶安泰公司雖抗辯伊公司並未於95年10月26日將甲○○解
僱，而係於該日將甲○○調派至乙樹工地駐點執行勤務，惟甲○○拒不至該處執勤，且未再返回公司上班，嗣伊公司於95年11月22日勞資爭議協調時，要求甲○○至遲應於95年11月28日前回公司上班，甲○○仍未為之，因甲○○無正當理由自95年10月26日起連續曠職3日以上，伊公司即於95年12月1日公告將其免職（即解僱），終止兩造間之勞動契約。於本院並辯稱：於95年11月1日為甲○○辦理退保，係為了節省保費云云。惟查，勞工保險條例第11條明定，符合同條例第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、離職之當日，列表通知保險人，可見各投保單位應於所屬勞工到職、離職當日，為勞工辦理投保及退保事宜。然經原審向勞工保險局調取安泰公司之投保資料查閱發現，安泰公司早於95年11月1日即為甲○○辦理退保，有勞工保險被保險人投保資料表附於原審卷可稽，依此以觀，則安泰公司若非於該時點，甚或早於該時點之前，即將甲○○解僱，衡情應不可能於甲○○仍在職時，即為甲○○辦理退保事宜。復參以安泰公司為甲○○辦理退保之時間，與甲○○所稱安泰公司於95年10月26日不准其上班，將之解僱，其後並於同年11月1日以無駐點為理由，要求其書寫離職書之時點相符，足見甲○○所言，應非空穴來風，由此益徵安泰公司確有於95年10月26日以甲○○不能勝任工作為理由，將其解僱。否則，如安泰公司所稱，甲○○係於95年10月26日自行去職，未再返回公司上班，則至95年11月22日勞資爭議協調時止，已幾近1個月時間，安泰公司為維護其企業內部秩序及管理制度，衡情應不可能對甲○○之曠職行為不予處理，容任甲○○挑戰公司之管理政策，甚再寬容地限期甲○○應於95年11月28日以前返回公司任職，而遲至同年12月1日始以甲○○連續曠職3日以上為由，公告將其免職，此顯與一般公司之管理常規有違，是安泰公司上開所辯，顯無可取。
⑷至於證人即安泰公司承辦該公司員工加、退保之職員丁
○○雖於本院證稱略以：伊在安泰公司承辦員工加退保及處理電腦資料等事務，因見甲○○好幾天沒有來上班，在沒有告訴安泰公司之情形下，就自己決定幫甲○○辦理退保， 伊想 等甲○○再來上班時，再替他辦理加保等語（參見本院96年11月27日準備程序筆錄）。惟查，證人丁○○僅是安泰公司之受僱人，在安泰公司所承辦之業務為替員工辦理加退保及處理電腦資料等事務，而員工加退保之時點，於事故發生時，影響公司及員工之權益甚巨，安泰公司豈有可能任上開證人決定員工何時辦理加退保，此不符合常情亦明，是證人上開證述，不足採信。
⒉甲○○得否請求安泰公司發給資遣費？
⑴按勞工得向雇主請求給付資遣費，以雇主依勞動基準法
第11條或第13條但書規定終止勞動契約者為限，此觀同法第17條之規定自明。查本件甲○○係主張安泰公司依勞動基準法第11條所定之事由，終止兩造間之勞動契約，應依同法第17條規定，請求安泰公司給付資遺費，且經本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，亦認定安泰公司係以勞動基準法第11條第5款所定不能勝任工作為由，於95年10月26日向甲○○為終止勞動契約之意思表示，則按諸前揭說明，甲○○自得依勞動基準法第17條規定之意旨，請求安泰公司給付資遣費。
⑵次按，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條
例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費；再者，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第
11條第1項、第2項及第12條定有明文。準此，勞工適用勞工退休金條例前、後，其資遣費之計給方式為：①適用勞基法退休規定（勞退舊制）之工作年資，其資遣費標準依該法第17條規定計給；②適用勞工退休金條例（勞退新制）後工作年資之資遣費，依該條例12條規定計給。查甲○○自88年7月1日起至95年10月25日止受僱於安泰公司擔任保全人員期間，94年6月30日以前，每月薪資16,500元，94年7月1日以後，每月薪資則為20,100元，已為兩造不爭執之事實，則甲○○適用勞動基準法之工作年資為6年，適用勞工退休金條例後之工作年資則為1年3個月25日，其資遺費基數為0.66個基數【計算方式：（1x0.5）＋﹝（3＋25∕30）∕12﹞x0.5＝
0.66（小數點以下第3位4捨5入）】，故總計甲○○得請求安泰公司給付之資遣費為112,266元【計算方式：
（16,500x6）＋（20,100x0.66）＝112,266】，其逾此部分之請求為無理由（甲○○請求之數額為112,400元）。
⒊安泰公司為抵銷之抗辯，是否有理？
⑴甲○○於憲源工地執行保全勤務，因怠忽所擔任之工作
，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，致發生價值共約12萬元之電纜線失竊情事，既已如前述，且安泰公司並因此賠償憲源營造廠股份有限公司6萬元等情，此有安泰公司提出和解書附於原審卷可查，復經證人許正通於原審證述屬實。又安泰公司雖有向中國產物保險公司投保責任險，惟因本件是單純電纜線失竊，非保全系統遭受破壞，不符合保險給付之要件，所以保險公司無法理賠，亦據安泰公司訴訟代理人於本院陳述明確，則甲○○依法對安泰公司即負有債務不履行之損害賠償責任，是安泰公司據以請求甲○○賠償損害6萬元，並以之主張與甲○○所為本件之請求相抵銷，於法自屬有據。是兩相扣抵後，甲○○尚得請求安泰公司給付資遺費52,266元。甲○○上訴主張安泰公司應向保險公司請求或另外訴訟，不得於本案主張抵銷，自無理由。
⑵至甲○○雖抗辯安泰公司於竊案發生後，並未依保全業
法第4條之1規定，通報當地警察機關，且憲源營造廠股份有限公司仍繼續委任安泰公司，安泰公司並未受有損害云云。然安泰公司於竊案發生後，縱使並未依保全業法第4條之1之規定，立即通報當地警察機關處理屬實，然此亦係主管機關得否依保全業法第17條規定意旨，對安泰公司處以罰鍰之問題，與甲○○應否對安泰公司負損害賠償義務，尚屬二事，不可混為一談。再安泰公司於竊案發生後，即使仍受憲源營造廠股份有限公司之信賴，續受該公司委任執行保全業務，亦係基於安泰公司與憲源營造廠股份有限公司間之委任關係，與甲○○無涉，尚難執此即免除甲○○應負之賠償義務，是甲○○此之所稱，亦無足採。
五、綜上所述，甲○○主張安泰公司以勞動基準法第11條所定事由終止兩造間之勞動契約，依同法第17條規定之意旨，應給付資遣費，既屬有據，且經安泰公司為抵銷抗辯後，在52,266元範圍內之數額，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審為如上之判決，並依職權就甲○○勝訴部分為假執行之宣告，並無違誤。兩造上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論：本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月21日
民事第三庭審判長法官林洲富
法官林慧貞法官謝慧敏上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年3月21日
書記官