臺灣高等法院98年度抗字第797號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第797號刑事裁定

裁判日期：民國98年08月24日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第797號抗告人即被告甲○○
（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列抗告人因聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國98年7月13日裁定（原審案號：98年度聲字第1264號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，因實務對「同一罪名」認定及採證上過寬，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公現象，修正後基於連續犯原為數罪之本質，違反刑罪之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罪之公正性，此就修正後多次施用毒品犯行，採一罪一罰，始符立法意旨；綜觀所謂公平原則，獨對犯毒品危害防制條例中吸食毒品部份有欠公允之處，按新法實施以來，法院對罪犯判刑之例，如「販賣毒品案例，被告所犯5次販賣行為，判刑依次分別判刑15年（5個15年計75年）後定其應執行之刑約18年6月至19年」，又如「強盜案件」所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年
6月（6個5年6月計33年）定應執行之刑約為6年半，諸如竊盜案件...等亦同，其審判過程與吸食毒品之不同處，分別只差在判決前大致都會吸收為同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為，例如6次吸食毒品分別判刑1年2月，合併後定應執行刑卻成約6至7年，兩造間待遇何止天壤之別，不公之處，昭然可見，適用同一刑法，何以落差如此巨大，使其對刑法之公平原則深感疑惑；再按「比例原則」論之，毒品危害防制條例中，販賣二級毒品罪，依例判決刑度大致約7至8年，而同條例中之吸食毒品罪，依新制一罪一罰，吸食毒品者，均有其成癮性，反覆使用，長期下所犯多次犯行，判決刑度與販賣行為亦不遑多讓，更有而甚之，惟販賣行為係屬律法罪犯之高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之，依比例所獲之罪責等同，但行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則之處，疏其明確；綜上，請求給予其一悔過向上機會，及公平合理、從輕從新最有利之裁定云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。
三、經查：本件受刑人即抗告人甲○○先後犯有如原裁定附表所示之施用毒品等6罪，經臺灣士林地方法院、臺灣板橋地方法院分別判處徒刑確定在案，臺灣士林地方法院檢察署檢察官因而聲請原審法院定其應執行之刑，經原審法院審核認聲請為正當，並衡酌抗告人所犯各罪性質，依上揭法條規定，定其應執行刑有期徒刑2年6月，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，即合於法律一定之外部性界限，復未逾自由裁量之內部性界線（編號1、2之罪曾定執行刑有期徒刑10月，獲有減少有期徒刑2月之利益；編號3、4之罪曾定有期徒刑11月，獲有減少有期徒刑2月之利益；編號
5、6之罪曾定有期徒刑1年2月，獲有減少有期徒刑2月之利益；本件定執行刑有期徒刑2年6月，獲有減少有期徒刑5月之利益，合計受有減少有期徒刑11月之利益），於法並無不合。抗告人抗告意旨指摘原審裁定違背比例原則云云，尚難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年8月24日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官張傳栗法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭信昱中華民國98年8月25日