最高法院93年度台非字第301號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台非字第301號刑事判決

裁判日期：民國93年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台非字第三○一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣台東監獄岩灣分監執行）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十一年三月二十一日第一審簡易確定判決（九十一年度竹北簡字第五六號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵字第一九二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣押安非他命（毛重壹公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。次按事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定而加重其刑，屬法院認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，如被告並非累犯，而事實審尚未詳予調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法，其判決當然為違背法令。二、本件原判決以被告甲○○於民國八十九年十月十一日因竊盜案件，經台灣高等法院以八十九年度上易字第一六七八號判處有期徒刑七月確定，於九十年二月三日執行完畢，詎仍不知悛悔，又基於施用毒品之犯意，於九十年十二月四日經警採尿前九十六小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，為警於九十年十二月四日十五時許，在新竹縣○○鄉○○街某社區前大門口警衛室查獲，並扣得第二級毒品安非他命一公克，而認被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。三、惟查：被告經前述台灣高等法院八十九年度上易字第一六七八號判決有期徒刑七月確定之竊盜案件，雖於八十九年十月十一日入監執行，然於執行期間自八十九年十二月二十九日旋另因違反毒品危害防制條例案件被借提至台灣桃園看守所附勒戒所執行觀察勒戒，迄九十年一月十八日認無繼續施用傾向而出所；嗣又於九十年十月四日因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入台灣新竹看守所附勒戒所執行觀察勒戒，於九十年十月十九日因認無繼續施用傾向而出所；繼再於九十一年五月二十四日因三犯違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入台灣新竹戒治所執行強制戒治並於九十二年五月二十四日執行期滿，期滿後自九十二年五月二十五日始延續執行前述台灣高等法院八十九年度上易字第一六七八號確定判決之執行，依台灣高等法院檢察署檢察官九十二年戒執更字第一一之一號指揮書記載執畢日為九十二年六月三十日，此有刑案資料查註紀錄表及各該執行指揮書在卷可稽。顯見本件原判決於九十一年三月二十一日判決時，被告既尚未執行完畢前述竊盜案件徒刑之執行，核與刑法第四十七條所定須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之累犯加重規定不合，原判決漏未調查卷內前案紀錄之證據資料，遽認被告為累犯而依刑法第四十七條規定加重被告其刑，原判決顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，亦經司法院大法官釋字第一八一號解釋在案。本件原確定判決即台灣新竹地方法院九十一年度竹北簡字第五六號刑事簡易判決，係以被告甲○○曾因竊盜罪，經台灣高等法院於八十九年十月十一日（八十九年度上易字第一六七八號）判處有期徒刑七月，於九十年二月三日執行完畢，再於檢察官聲請簡易判決處刑書所載之九十年十二月四日經警採尿前九十六小時內之某時，在不詳處所，三犯施用第二級毒品安非他命等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，並以被告因上開竊盜案件，經判處罪刑，甫於九十年二月三日執行完畢，而於五年內再犯該有期徒刑以上之刑之罪，乃依刑法第四十七條規定論以累犯，加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，論處被告施用第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，扣押之毛重一公克安非他命沒收銷燬之）。然被告犯該竊盜罪所處徒刑，雖係於八十九年十月十一日入監執行，然於執行期間之八十九年十二月二十九日因另違反毒品危害防制條例案件被借提至台灣桃園看守所執行觀察勒戒，迄九十年一月十八日認無繼續施用傾向而出所；嗣又於九十年十月四日再因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入台灣新竹看守所執行觀察勒戒，於同年月十九日因無繼續施用傾向而出所；繼於九十一年五月二十四日因三犯違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入台灣新竹戒治所執行強制戒治，並於九十二年五月二十四日執行期滿，期滿後自九十二年五月二十五日始就上開台灣高等法院八十九年度上易字第一六七八號竊盜罪之確定判決接續執行，其刑期應至同年六月三十日，此有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、上開觀察勒戒執行指揮書及台灣高等法院檢察署檢察官九十二年度戒執更字第一一之一號指揮書在卷可稽。則台灣新竹地方法院竹北簡易庭於九十一年三月二十一日為本件確定簡易判決時，被告前犯竊盜罪所處七月有期徒刑應尚未執行完畢，即與刑法第四十七條累犯之規定不符。上開關於被告前案紀錄之卷證資料，因與其是否構成累犯之認定攸關，自屬應於審判期日調查之證據，原確定判決對此漏未調查，致適用法則違誤，依累犯規定加重其刑，顯於判決有影響，揆諸首揭說明，其判決自屬違背法令。非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由，案經確定，因於被告為不利，爰由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二十三日
Ｅ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。