裁判字號：最高法院93年台上字第6534號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六五三四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月二十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八五０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○與 吳介銅 （業經判刑 定讞 ）、 蔡東儒 （業經不起訴處分確定）四人，於民國八十六年十一月二十二日上午三時四十分許，自高雄市○○○路○號瑞城舞廳消費後，一同至同市○○○路與玉竹街口，欲駕車離去，由蔡東儒駕駛，甲○○上車後，吳介銅與乙○○二人欲上車之際，適有 陳明華 亦駕車搭載 陳建明 ，自上開舞廳消費後欲行離去，遭蔡東儒所駕駛之車輛擋住去路，雙方發生爭執，乙○○、甲○○與吳介銅三人即下車衝向陳明華所駕駛之車輛，陳明華手持球棒與陳建明二人下車應付。乙○○、甲○○二人乃共同基於傷害之犯意，聯手奪下陳明華之球棒，分由乙○○持該球棒，甲○○徒手毆打陳明華，致陳明華受傷（共同傷害部分業經判刑定讞）。陳明華不敵，即往中山路與玉竹街口方向逃逸，陳明華跑離後，乙○○、甲○○即轉而與吳介銅等三人基於殺人之共同犯意聯絡，分由吳介銅持行動電話，乙○○持球棒，甲○○徒手，毆打陳建明之頭部要害，致其顱骨線狀骨折、右側前額部皮下瘀血及腫脹、右耳輪後方瘀血外傷乙處、左側前額部皮下瘀血乙處、後枕部挫裂傷乙處及後枕部右側凹陷等傷害，經送醫後延至同年十二月八日死亡。因認被告等與吳介銅共同涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於被告等殺人部分之科刑判決，改判諭知其無罪。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。被害人陳建明之傷勢，台灣高雄地方法院檢察署驗斷書及同署法醫師解剖紀錄，前後記載之內容不一致。前載：㈠挫傷痕（初癒）四〤三公分。㈡挫裂傷三〤三點五公分（初癒）；後載：㈠顱骨線狀骨折，長度九公分、彎向前額部三公分。㈡右側前額部皮下瘀血及腫脹範圍大約五〤八公分。㈢右耳輪後方瘀血外傷乙處三〤四公分。㈣左側前額部皮下瘀血乙處四〤七公分。㈤後枕部挫裂傷乙處零點五〤四公分。㈥後枕部右側用手觸摸有凹陷狀（相驗卷第二七、三二頁）。而大東醫院診斷證明書另載有：㈠右後背部挫傷併瘀腫六〤四公分。㈡右後大腿挫傷併瘀腫五〤四公分。㈢左後大腿挫傷併瘀腫六〤五公分（八十七年上訴字第一八九四號卷第一００頁）。另台灣高雄地方法院檢察署相驗卷所附被害人陳建明之屍體照片，其左、右眉眼之間近鼻樑處，並各有擦挫傷乙處（相驗卷第三五、三七、三八頁）。該等傷痕或因記載之方式不同，或因祇記載主要之傷勢而有所出入，並非共有十三處傷痕。該等傷痕除為共同被告吳介銅所毆打者外，其餘傷痕如何而來？何以證明為被告乙○○、甲○○所傷？檢察官並未舉證以實其說，原判決自無從憑空懸揣。按檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指出之證明方法，復無從說服法院以形成被告有罪之確信，或未指明其證據方法與待證事實之關係，基於無罪推定之原則，原審諭知被告等無罪，並無不當。上訴意旨徒以：「合計陳建明之傷痕有十三處之多……其遭受毆擊次數應有二十次以上……依現場參與糾紛者共五人，有可能攻擊陳建明者四人，其中吳介銅確實有持行動電話攻擊，蔡東儒未出手，而吳介銅在瞬間不可能單獨從前、後、左、右、上、下攻擊近二十次致陳建明倒地不起以致死亡，則除被告二人共同參與攻擊外，實無可能發生悲劇。足證原判決認定陳建明僅受吳介銅單獨殺害，判斷證據力與經驗法則及論理法則有違」等詞，加以爭辯，有以臆測之詞判斷犯罪事實之嫌，自無足取。另查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。台灣高雄地方法院檢察署法醫師解剖紀錄、大東醫院之診斷證明書，被告之辯詞及共同被告吳介銅、證人 吳東儒 、陳明華、 王建益 、鑑定證人 裴起林 等人之證詞是否可採？被告等與吳介銅間有無犯意之聯絡及行為之分擔？被害人陳建明之傷痕遭幾人毆打？是否均為共同被告吳介銅所為？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。又共同被告及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。共同被告吳介銅及證人陳明華、吳東儒、王建益之供詞先後不一。原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，亦屬其審判職權之合法行使，殊不得任指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月十七日
Ｋ