裁判字號：最高法院93年台上字第6510號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六五一０號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第二六四一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一六一、一一三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即甲○○、乙○○違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知未經許可，不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，竟與綽號「 老三 」「 老四 」、自稱「 韓漢霖 」者（均為已成年之大陸地區人民）、綽號「 阿昌 」之大陸香港地區人民及綽號「 周哥 」、 陳國基 等台灣地區之成年男子，共同謀議使大陸地區女子非法偷渡進入台灣地區，並由綽號「周哥」提供資金交由甲○○負責，甲○○即聯絡陳國基協助，並與乙○○於民國八十八年五月二十九日前往大陸後，由綽號「老三」、「老四」及「韓漢霖」在大陸地區物色女子，甲○○在大陸停留約一週後，因無預期之順利，乃先行返國，乙○○則繼續停留物色女子，嗣乙○○因欲尋找大陸女子來台，與綽號「老三」接觸後，遭大陸公安逮捕，即由綽號「阿昌」者負責與綽號「老三」、「老四」及「韓漢霖」聯絡，擬安排七名大陸女子在大陸地區上船後偷渡來台，嗣綽號「阿昌」與綽號「老三」、「老四」及「韓漢霖」聯絡後，於八十八年八月二十七日，由「韓漢霖」等安排五名大陸女子在大陸地區上船後偷渡來台，同年月二十八日凌晨，甲○○、陳國基及「阿昌」前往桃園市「周哥」所開設之「皇家天使」ＫＴＶ店後，陳國基在店內等候，甲○○及「阿昌」則駕駛廂型車前往桃園市區接人，旋再載往桃園市○○路某檳榔攤交與綽號「周哥」，由「周哥」安排在「皇家天使」ＫＴＶ店內等情。因而撤銷第一審關於甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及乙○○部分之判決，就上開部分改判論處上訴人二人共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑通訊監察作業報告表及錄音譯文所載內容，為其主要論據之一。然甲○○具狀辯稱：通訊監察譯文縱載有甲○○與「阿昌」、「老四」等人電話聯絡之摘要，然其是否與監聽錄音帶所錄得之內容相符，非無疑義，不得以之為不利甲○○等人認定之依據（原審卷第四十七頁背面）等語，而甲○○選任辯護人並聲請原審調取該監聽錄音帶（原審卷第五十九頁），且原審向法務部調查局新竹縣調查站函調相關通訊監察錄音帶，法務部調查局新竹縣調查站並已檢送甲○○等通訊監察錄音帶六捲予原審（原審卷第九十八至九十九頁）。然原審並未勘驗上開通訊監察錄音帶內容是否與錄音譯文相符，復未說明其何以不為勘驗通訊監察錄音帶之理由，逕依錄音譯本為不利上訴人二人判決之基礎，尚有未合。
㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，始對其他共同正犯實施之行為共負其責。乙○○否認參與前開犯行，而原判決事實欄認定：乙○○於八十八年五月二十九日前往大陸後，由綽號「老三」、「老四」及「韓漢霖」在大陸地區物色女子，甲○○在大陸停留約一週後，因無預期之順利，乃先行返國，乙○○則繼續停留物色女子，嗣乙○○因欲尋找大陸女子來台，與綽號「老三」接觸後，遭大陸公安逮捕，即由綽號「阿昌」者負責與綽號「老三」、「老四」及「韓漢霖」聯絡，擬安排七名大陸女子在大陸地區上船後偷渡來台，嗣綽號「阿昌」與綽號「老三」、「老四」及「韓漢霖」聯絡後，於八十八年八月二十七日，由「韓漢霖」等安排五名大陸女子在大陸地區上船後偷渡來台；於理由欄說明：乙○○於八十八年十二月十日入境（原判決第六頁第八行）等情，苟屬無訛。則乙○○究於何時遭大陸公安逮捕？乙○○遭大陸公安逮捕後，其就嗣後發生之情節是否知情？是否與甲○○等人仍有共同之犯意聯絡？又該五名大陸女子於八十八年八月二十七日，即經「韓漢霖」安排在大陸地區上船後偷渡來台，而乙○○則於八十八年十二月十日方返回台灣地區，乙○○對上情是否確屬知情並有共同之犯意聯絡，亦非全無疑義。而上情與本件事實如何及如何適用法律攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以甲○○雖供稱：……乙○○旋遭大陸公安逮捕，改由綽號「阿昌」與大陸聯絡，但仍不能解免乙○○共犯之責任（原判決第六頁第十二至十四行）等情，即為不利乙○○之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄壹、九所載關於上訴人二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即甲○○藏匿犯人部分）：本件甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另犯藏匿犯人罪部分，原判決認係成立刑法第一百六十四條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二十三日
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