裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第1551號判決
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第一五五一號
原告金鍊股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 王永森 律師（兼送達代收人）
何家怡 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十二日經（八九）訴字第八九０九００八０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、原告前於民國（下同）八十八年三月十日以「ARTMORE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十三類之紗、棉線、鉤紗、金蔥紗、壓克力紗等商品，向被告機關，申請註冊。
Ｂ、經被告審查，認本件商標圖樣上之「ARTMORE」設計圖與據以核駁之註冊第七九八八０七號「ARTMORE及圖」商標之外文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，乃以八十九年九月二十二日商標核駁第0000000號核駁審定書為核駁之處分。
Ｃ、原告不服，主張兩商標並非近似等理由，向經濟部提起訴願，並經該部作成八十九年十二月二十二日經（八九）訴字第八九０九００八０號訴願決定書，駁回原告之訴願，原告乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：
１、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
２、被告應為原告申請案號第000000000號之「ARTMORER及圖」商標圖樣准予審定公告之行政處分。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、本案應適用之法令及其解釋：
ａ、商標法第三十七條第十二款商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：
十二相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。
ｂ、行政法院判例：
Ⅰ、二十六年判字第四十八號要旨：商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷。
Ⅱ、三十年判字第一號要旨：商標之是否近似應就兩商標隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷。
ｃ、上述法令判例之闡釋：
Ⅰ、判斷兩商標是否近似，應就兩商標通體隔離觀察，而通體觀察係就商標圖樣之整體外觀加以觀察，無論係文字、圖形、記號或其聯合式均包括，因若商標僅有單純之中文或外文或圖形或記號則該單純之中文、外文、圖形或記號即為該商標圖樣之整體。
Ⅱ、苟申請之商標有上開二組以上不同之組含，如有中文、外文或中文加圖形、外文加圖形或中文加記號、外文加記號或其中三組或全部均有之聯合式圖樣，則該聯合式圖樣之全部均為商標之整體，於審查兩商標近似與否時即不可加以割裂比對，應就通體觀察，即應以整體之商標圖樣加以觀察比對是否構成近似。
２、原告申請之系爭商標與據以核駁之商標應非近似：
ａ、本件系爭商標圖樣上之外文「ARTM」及「RE」已經藝術化設計，並於上開兩組經設計之外文中間搭配一毛線球及勾針之抽象設計圖構成完整之商標圖樣，整體圖樣上之外文及圖形係由專業設計、線條流暢、有其完整不可分性，予人有強烈辨識印象，外文與圖形已融為一體，整體不可加以分割。
ｂ、反觀據以核駁之註冊第七九八八0七號「ARTMORE及圖」商標圖樣，係由一簡單幾何線條所構成單腳站立之簡易鶴圖形與正楷外文「ARTMORE」所構成。
ｃ、兩者相較有下列不同：
Ⅰ、系爭商標之外文經專業設計線條流暢，且於「ARTM」與「RE」中間置有一勾針抽象線團，設計之外文與圖形於人視覺印象已融為一體，構成不可分割之整體。而據以核駁商標之外文係未具任何設計之正楷「ARTMORE」兩者設計明顯不同。
Ⅱ、系爭商標於流線設計之外文中置一抽象線團圖形，兩者既已融為一體不可分割，故商標圖樣之整體已不能視為單純外文，據以核駁商標則無相同或類似之設計，兩者整體外觀分別顯然不構成近似。
Ⅲ、據以核駁商標圖樣有一簡單線條勾勒之單腳站立之鶴圖形，與外文組成聯合式商標，而系爭商標沒有相同或類似上開簡易鶴圖形，且外文與抽象線團融為一體不可分割，整體設計予人印象完全不同，清晰容易分辨。
ｄ、由前比較系爭商標與據以核駁之商標可知，兩者繁簡有別，無論外觀、觀念、整體構圖意匠完全不同，並無使人混同誤認之虞，原處分機關逕認兩者外文相同，構成近似，顯然故意忽略系爭商標之整體設計，顯不可採。
３、被告於他案之決定亦足說明二者並非近似：
ａ、另原告以與系爭商標相同之圖樣申請於第四十九條第三十五類公告後，經訴外人羊將實業有限公司以本件據以核駁之註冊第七九八八○七號商標申請異議，經被告機關八十九年九月一日中台異字第G00000000號異議審定書裁示異議不成立，並採原告前揭見解，認為「兩商標整體構圖意匠及設計態樣相去甚遠，外文與圖形之組合型態亦截然不同，外觀上予人印象有顯著差異，異時異地通體隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似」而為異議不成立之處分，有被告機關中台異字第G00000000號異議審定書為憑。
ｂ、依此足堪認定本件系爭商標確與據以核駁商標有顯著不同，並無商標法第三十七條第十二款之情形，原核駁處分並非適法。
４、又原告申請登記之系爭商標具有強烈之標識力而不易造成混淆誤認：
ａ、商標有無近似造成混淆，應依其商標標識力強弱而定，而商標之標識力繫於商標本身之創意及使用、廣告、商品銷售而有不同，原告除於八十五年五月十六日取得註冊第0000000號商標外，本件系爭「ＡＲＴＭＯＲＥＲ」商標於申請日八十八年三月十日前即已於國內大量使用，且品質受廠商信任而訂購為內外銷，相關銷售資料包括：
Ⅰ、於七十九年三月三日經國內廠商巨晨企業有限公司訂購並輸出國外，有輸出許可證影本乙份為憑，並附證之包裝紙及毛線樣品包。
Ⅱ、於八十四年經中國時報休閒消費版記者 李安君 專題訪問並將原告公司之產品目錄圖樣刊登於該版面，有中國時報休閒消費版正本及目錄正本各乙份為憑。
Ⅲ、系爭商標使用於紗線實已為國內一般消費者所熟知，僅檢呈ＤＩＹ之手工材料包之包裝硬紙板兩個，及提供經銷商或零售商讓消費者參考選購之毛線樣品包裝紙兩個，其上均有系爭商標圖樣。
ｂ、由前述可知系爭商標雖遲至八十八年三月才提出申請，卻早在七十九年以前即已大量使用，在一般消費者心目中已有知名度其商標之標示力顯非據以核駁商標所能比擬。最高行政法院亦不乏有認為市場早已併存多年即無使消費者混淆誤認之認定，是二商標顯然不會造成消費者混淆誤認，應非屬近似商標。
５、綜上所述，本件系爭商標與據以核駁之商標兩者之整體構圖意匠，完全不同，並無使一般消費者產生混淆誤認之虞，被告機關已有另案異議不成立之處分在先，卻疏未詳查，即為本案核駁處分，顯有違誤，且據以核駁商標之申請註冊亦有違反商標法之情形，乃請將原處分予以撤銷，並逕予審定公告之決定，以保原告權益。
Ｂ、被告主張之理由：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無使人發生混同誤認而購買之虞以為斷，迭經行政法院著有判例。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦有明文規定。
２、本件原告申請註冊之「ARTMORE及圖」商標圖樣與據以核駁之註冊第七九八八０七號「ARTMORE及圖」商標，兩者均以外文「ARTMORE」為主題，作為商標圖樣之主要部分，且就原告之商標註冊申請書之「商標名稱」一欄觀之，亦自稱外文為：「ARTMORE」，雖原告稱外文「ARTMORE」中之「O」字母已圖形化而設計為一毛線球之抽象線團，惟整體觀之仍不脫離「ARTMORE」之原貌，異時異地隔離觀察，有使商品購買人產生係同源之系列商標之聯想，仍有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
３、至原告主張其前以本案相同之圖樣申請註冊獲准列為審定第一二一七二六號「ARTMORE及圖」服務標章，雖遭其他利害關係人以本件據以核駁商標對之提起異議，業經被告為異議不成立之處分，兩造商標非屬近似云云一節。查本件申請註冊商標與據以核駁商標應構成近似，已如前述，該異議案雖曾經被告為異議不成立之處分，惟業經經濟部以經（九０）訴字第０九００六三０四五二０號訴願決定書認定有混淆誤認之虞而撤銷原處分在案，並予陳明。是被告依法核駁其冊之申請，並無不合。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、原告認為其申請之系爭商標與據以核駁之商標並非近似，無商標法第三十七條十二款之適用，其理由得整理如下：
Ａ、原告申請之系爭商標與據以核駁之商標應非近似：
１、本件系爭商標圖樣上之外文「ARTM」及「RE」已經藝術化設計，「O」字母亦已圖形化而設計為一毛線球之抽象線團，外文與圖形已融為一體，且有其完整不可分性，予人有強烈辨識印象。
２、反觀據以核駁商標第七九八八0七號「ARTMORE及圖」商標圖樣，係由一簡單幾何線條所構成單腳站立之簡易鶴圖形與正楷外文「ARTMORE」所構成，而系爭商標沒有相同或類似上開簡易鶴圖形，且外文與抽象線團融為一體不可分割，整體設計予人印象完全不同，清晰易辨，故無使人混同誤認之虞，原處分機關逕認兩者外文相同，構成近似，顯然故意忽略系爭商標之整體設計，顯不可採。
３、被告於八十九年九月一日中台異字第G00000000號異議審定之決定亦足說明二者並非近似。依此足堪認定本件系爭商標確與據以核駁商標有顯著不同，並無商標法第三十七條第十二款之情形，原核駁處分並非適法。
４、又原告於申請系爭商標之前，已於市場行銷多年，具有相當之標識力，而不致使消費者發生混淆誤認，故其與據以核駁之商標亦不致構成近似，而無商標法第三十七條第十二款之適用。
Ｂ、被告則認為：
１、本件原告申請註冊之系爭商標「ARTMORE及圖」圖樣與據以核駁之「ARTMORE及圖」商標，兩者均以外文「ARTMORE」為主題，作為商標圖樣之主要部分，且就原告申請書之「商標名稱」一欄觀之，亦自稱外文為：「ARTMORE」。
２、雖原告稱外文「ARTMORE」中之「O」字母已圖形化而設計為一毛線球之抽象線團，惟整體觀之仍不脫離「ARTMORE」之原貌，異時異地隔離觀察，有使商品購買人產生係同源之系列商標之聯想，仍有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
３、就原告所稱被告八十九年九月一日中台異字第G00000000號異議審定足以說明二商標並非近似部分，，惟該異議不成立之處分業經經濟部以經（九０）訴字第０九００六三０四五二０號訴願決定書認定有混淆誤認之虞而撤銷原處分在案明。是被告依法核駁其冊之申請，並無不合。
三、本案之法律爭點：
現兩造對於「系爭二商標指定使用之服務種類同一」一節，並不爭執。其等所爭執者，僅在有關「系爭二商標之商標圖樣本身是否近似」之單一爭點上。
貳、本院之判斷：
一、判斷準則之建立：
Ａ、按有關商標（包含服務標章）圖樣近似性之判斷，其相關之判斷準則如下：
１、判斷近似與否之抽象基準：依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞」為基準。
２、判斷時所應考慮之背景因素：
ａ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。
ｂ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標圖樣間「識別作用混淆」之問題存在。
ｃ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。
ｄ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。
Ⅰ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。
Ⅱ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。
ｅ、由此可知：
Ⅰ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其惟一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。
Ⅱ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越來越強，就會產生以下的有趣現象：
⑴、當其是與其他新進之商標圖樣（指後由申請註冊或後進入市場使用
）進行比較時，有關近似性的判斷上，會隨著其識別作用強度之增加，而有比較寬鬆的標準（因為在經驗法則上，後進之商標常有攀附該既有商標商譽之嫌，很容易被認定為近似）。
⑵、當其是與其他先前存在（包括註冊在先或使用在先）之商標圖樣進
行比較時，有關近似性的判斷，會認為因為該商標事後強勢使用在消費者或相關業者心中所形成之獨特印象，將使其有產生獨立於既有商標識別作用以外之新生獨特識別性（這正是具有競爭性格商標權在本質上所具有之特質，不過這樣的法律見解與我國立法例所採之註冊原則會有價值取向上的些許衝突，因此在認定上必須慎重，換言之，要該後使用之商標，使用強度已到達某種高程度，才會產生此等新生獨特之識別性，法院必須非常慎重地決定），而認定其與先前存在之商標圖樣不近似。
ｆ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。
３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則：
ａ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。
ｂ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。
Ⅰ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。
Ⅱ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。
ｂ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。
Ⅰ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。
Ⅱ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」。
Ⅲ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。
二、本案系爭二服務標章之標章圖樣，經本院依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀察」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通知識經驗之服務購買者，施以普通所用之注意」為標準，認為：
Ａ、首先本案先就標章在「圖樣本身設計上之特殊性」之單一因素來進行近似性之判斷，本院之判斷結論如下：
１、依「商標近似審查基準」（以下所言「商標」，均包括「服務標章」在內）第一點之規定，二商標只要在「外觀」、「觀念」、「讀音」三個方面，有一近似，即屬近似之商標。
２、而本案二個商標，無論於商標圖樣外觀及其二者之讀音，皆有近似之處。
ａ、首先就外觀以言，如從圖樣本身之整體外觀來比較，本件原告申請註冊之系爭商標「ARTMORE及圖」與據以核駁之「ARTMORE及圖」商標，兩者均以外文「ARTMORE」為主題，作為商標圖樣之主要部分，且原告於註冊申請書中之「商標名稱」欄中記載，亦自稱外文為：「ARTMORE」，二者並無二致。
ｂ、此外雖原告稱系爭商標中外文「ARTM」及「RE」已經藝術化設計外文「ARTMORE」中之「O」字母已圖形化而設計為一毛線球之抽象線團，惟就商標圖樣整體觀察，仍不脫離「ARTMORE」之原貌。
ｃ、末就二者讀音觀之，兩者文字讀誦時皆為二音節之「ART─MORE」，亦屬完全相同。因此系爭商標與據爭商標，二者異時異地隔離觀察，有使商品購買人產生係同源之系列商標之聯想，仍有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，二者復均指定使用於同一或類似商品，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用，而不應給予商標註冊。
Ｂ、其次，關於原告所稱使用系爭商標之商品於申請註冊前即已於市場廣泛行銷，故因使用之結果，系爭商標在消費者心中已有其獨特而高度之識別標誌印象，因此不致造成消費者混淆誤認，二者並非近似商標部分，就此爭點本院之判斷如下：
１、前已言之，後進之商標打算憑其先前使用之事實來主張；其因為使用在消費者及相關業者心中所形成之印象，能造成先前既有商標圖樣之不同識別作用時，必須有極高強度之使用紀錄為憑（不然很容易與現行商標法註冊原則立法例之衝突）。
２、但原告所提之各項證據資料，顯然不足以證明系爭商標有高強度之使用紀錄，因此也無法證明系爭商標有獨立於據以核駁商標以外之新生獨特識別作用性，而足以推翻二者間之近似性認定結論。爰分別說明如下：
ａ、有關於七十九年三月三日經廠商訂購並輸出國外之輸出許可證影本部分，本院認為該筆輸出數量僅一千八百組（sets），貨款價額亦僅六千餘美元，僅此一張輸出許可證並不足以說明原告系爭商標於註冊之前已廣泛行銷於市場，且為消費大眾所熟識。
ｂ、其次，原告所提出八十四年十一月二十二日中國時報休閒消費版報導係以原告公司之產品目錄圖樣刊登於該版面，本院認為該則報導採用原告公司產品目錄作為圖示，僅係配合該報導之文字說明，並且增加文字版面的活潑性，而無引介原告產品特性或者報導原告產品行銷成果之作用，故亦不足以作為證明系爭使用系爭商標之紗線產品已為國內一般消費者所熟知。
ｃ、最後，原告提出之ＤＩＹ手工材料包之包裝硬紙板兩個，及提供經銷商或零售商讓消費者參考選購之毛線樣品包裝紙兩個，雖其上均有系爭商標圖樣，但包裝之目的除保護商品之外，亦在提供消費者產品（包裝之內容物）的資訊，僅以包裝材料本身即謂包裝上之系爭商標已為消費者所熟悉，即有論證之跳躍。故原告就此所提出之證據，其證據力皆不足以證明使用系爭商標之商品已於市場上廣泛行銷，為消費者所熟知，而與據以核駁之商標無混淆誤認之虞。
三、至於原告所提之其他個案，由於商標之審查是採「個案審查拘束原則」，每一案件中有關商標圖樣近似性之審查，也有不同之斟酌因素（例如商標之知名度會隨著時間而有昇降起伏，有時也會涉及市場現實使用情況），必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定。從此觀點言之，原告所舉之案例，亦即經濟部智慧財產局八十九年九月一日中台異字第G00000000號異議審定並不得引用在本案中。
參、綜上所述，被告所為駁回原告商標註冊申請之原處分並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷，並命被告為准予註冊之行政處分，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十二月二十八日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月二十八日
書記官林麗美