最高法院89年度台上字第5122號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第5122號刑事判決

裁判日期：民國89年08月24日

裁判案由：業務侵占

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五一二二號
上訴人甲○○選任辯護人 陳卿 和律師
楊盤江 律師右上訴人因乙○○自訴業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十七日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第六六號，自訴案號：台灣台中地方法院八十二年度自字第八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定上訴人侵占該判決事實一（十五）、（十六）所示之合夥財產新台幣（下同）二百萬元及九十五萬元部分，上訴人始終否認有侵占犯行，並於原審辯稱：「（民國）七十九年八月十五日客戶 吳秀美 支付價金二百萬元乃返還被告（即上訴人）代墊款項，由帳卡中可知，被告於七十九年一月十一日曾由華銀轉存二百萬元，此乃借予合作事業，吳秀美支付價金即返還此筆借款」及「七十九年八月十七日客戶 賴李汝 支付價金九十五萬元及七十九年十月一日從一四九三帳號提領四萬元，合計為九十九萬元，乃返還被告借予合作事業之款項，因七十九年三月三十一日被告存入三十三萬元，七十九年四月三日存入六十六萬元，合計為九十九萬元，借予公司（指合夥事業）」等語（見上更㈠卷㈡第二九一頁正、反面）；而依卷附之上訴人在南投縣草屯鎮農會設立之一四九三號活期儲蓄存款戶（即原判決所指上訴人與自訴人及 林秋塔 等人合夥使用之帳戶）帳卡明細表（影本）所載，確有上訴人所陳之各該存提款紀錄（上開帳卡明細表影本置外放證物袋）。原判決就上訴人所辯是否可採及上開存提款紀錄何以不足為有利於上訴人之證明，均未加以調查斟酌，復未說明其不予調查之理由，遽為不利於上訴人之認定，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡原判決復認定上訴人於七十七年八月十七日將合夥事業所興建○○○鎮○○街○○巷○○號房屋及基地售予 張萬村 二百九十萬元，竟謊稱二百二十萬元，侵占七十萬元等情（見該判決第十三頁，事實二（五十）部分）。然依卷內資料，上訴人於檢察官偵查中（本件嗣經自訴人改提自訴）、第一審及原審審理時均辯稱：上開房地係以二百二十萬元出售予張萬村，因張萬村要求整修及增建廚房，由上訴人代為服務施工，花費約七十萬元，並無利潤，張萬村給付之二百九十萬元，其中七十萬元部分與合夥事業無關云云（見投偵字第三一八二號卷第四十二頁反面、一審卷第二十頁反面、上更㈠卷㈡第二九四頁）；證人張萬村於偵查中亦證稱：「（該屋後來有增建廚房等）我補貼七十萬元，合計二百九十萬元」等語（見同上偵卷第四十二頁反面）。是上訴人所辯似非全然無因，則該筆增建廚房所須之材料、工錢等費用如何付款，是否由合夥財產支出，有無列入合夥之成本等情，即與上訴人有無此部分之侵占犯行，至有關聯。原審就此重要之待證事實未予詳察審認，亦未說明其不須調查之理由，即於理由欄內任意推定「應已列入（合夥）成本」云云（見原判決第二十六頁），併有認定事實不憑證據之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三十一日