裁判字號：最高法院89年台上字第5093號刑事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五○九三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月三十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第十九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨略謂：㈠證人 嚴琮健 、 江瑞 一於警訊、第一審及發回前原審調查時，關於購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之次數及金額，所證諸多不符，原判決遽以認定「第一次拿新台幣（下同）四萬元，買二錢海洛因」「第二次買二萬元，海洛因一錢」「第三次買三萬元，買海洛因一錢、安非他命一錢」「第四次也是買三萬元，海洛因一錢、安非他命一錢」，其採證顯有違誤。㈡證人 柯旻辰 於警、偵訊及第一審法院審理時所為證言，前後不符，原判決遽採為不利於上訴人之認定，亦有未合。㈢原判決於事實欄記載「其交易方式係由 江瑞一 以……或0000000000呼叫器……與甲○○……聯絡」，但於理由內並未說明憑以認定之證據。且卷附中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司南台中營運處民國八十七年十一月十日中信南服字第五四○號函所附通聯記錄（下稱通聯記錄）上訴人自八十七年二月起至同年五月三十日止，僅與江瑞一通話二次，各次通話時間分別僅為九秒及四十八秒，通話次數與原判決認定江瑞一向上訴人購買毒品之次數已有不符。又江瑞一已於原審改稱係向上訴人叫計程車，如認該通話係向上訴人購買毒品，則購買毒品通話之時間豈有如此短暫，原判決認定事實，顯與經驗法則有違。㈣原判決究竟憑何證據認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，於理由內並未詳加說明，徒以「被告曾有違反肅清煙毒條例與麻醉藥品管理條例等前科，當知販賣上開毒品被查獲之嚴重性。其與嚴琮健、江瑞一又非親人，亦無深交，若非貪圖得買賣價差利潤，豈會冒此重刑危險。是其販賣海洛因予嚴琮健、江瑞一，及販賣安非他命予江瑞一，應有意圖營利之主觀犯意甚明」，遽予論罪科刑，自有判決不適用法則之違法。㈤嚴琮健、江瑞一之警訊筆錄並無不能錄音或錄影情事之記載，則嚴、江二人為「警訊自白係遭受刑求或詐欺所致」之抗辯時，原審即應調取警訊錄音帶或錄影帶當庭播放，實施勘驗，以期發現真實，而非僅傳訊為嚴、江二人製作筆錄之警員到庭結證「並無違法訊問」之情事為已足。原判決採證人即製作警訊筆錄之警員 林清波 、 陳和銘 之證言，認嚴、江二人嗣後翻異之證言，意在迴護上訴人，顯與採證法則有違。㈥原判決不採證人 張哲彬 之證言，亦有未合。㈦原判決僅憑證人嚴琮健、江瑞一、柯旻辰等不利於上訴人之證言為論處罪刑之依據，但未查獲任何違禁物及供販賣毒品所用之分裝袋、天秤、帳冊等器具，遽予論罪科刑，所憑之證據，稍嫌薄弱。㈧證人嚴琮健、江瑞一與柯旻辰皆有施用毒品之習慣，在吸毒者皆有精神恍忽的情況下，渠等之警訊筆錄可信度如何﹖是否可作為審判之依據﹖有待斟酌云云。然查：㈠證據之證明力，由法院依自由心證審酌判斷之，苟無違經驗法則與論理法則，不得指為違法而據為第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內全部證據資料，認證人嚴琮健、江瑞一、柯旻辰所為不利於上訴人之證言為可採，嚴琮健、江瑞一嗣後翻異及證人張哲彬之證言，不足採為有利於上訴人之證據，核屬原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則與論理法則，任意指摘原判決採證違法，不得據為第三審上訴之適法理由。㈡依上開通聯記錄所載，江瑞一所有0000000000號行動電話分別於八十七年五月十三日、五月十四日、五月十四日、五月十八日、五月十八日、五月二十四日、五月二十四日、五月二十五日與上訴人所有0000000號電話聯絡，上訴意旨指摘該二支電話自八十七年二月間起至同年五月三十日止，僅通話二次，且時間僅分別為九秒及四十八秒，不足作為江瑞一向上訴人購買毒品之證據，顯非依據卷內資料執為指摘；又原判決已於理由二內引用證人江瑞一所證「毒品是向甲○○買的，用電話或呼叫器給他，直接向他買」為論處上訴人罪刑之依據。且上開通聯記錄內亦有0000000000呼叫器與上訴人所有0000000號電話聯絡之記載，是原判決理由內未明確記載江瑞一之呼叫器號碼為0000000000，稍嫌簡略，但於判決結果不生影響，均不得據為適法之第三審上訴理由。㈢分裝袋、天秤、帳冊並非販賣毒品必備之器具，且是否查獲毒品，亦與是否涉犯販賣毒品罪無涉，上訴意旨執以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈣其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳為說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決採證違法、不適用法則云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月二十九日