最高法院89年度台上字第5053號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第5053號刑事判決

裁判日期：民國89年08月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五○五三號
上訴人甲○○選任辯護人 陳紹淓 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一二五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六四、二三二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審於民國八十九年五月四日訊問證人 陳嘉雄 、 徐享來 、 謝昇勳 後，未令上訴人對該項證詞陳述意見。另原審變更起訴法條，並未於審判期日將變更後之罪名告知上訴人。㈡上訴人始終否認有販賣海洛因予 侯鳳珠 之意圖，侯鳳珠亦稱：「我根本就不須向他買，因我們以前同居時，我經常有錢給他花用，故根本不用金錢」等語，對此，上訴人亦稱：「他電話給我時，表示有一個朋友在那裏，我才過去」，證人陳嘉雄、徐享來、謝昇勳亦稱：「當時（指侯鳳珠打電話給上訴人時）侯鳳珠是說他朋友要的」等語，足徵上訴人縱有販賣意圖，交易對象亦係侯鳳珠所稱之朋友，而非侯鳳珠本人。上訴人應侯鳳珠之請前往其住處時，雖身携毒品，但甫進門即為埋伏警員查獲，而根本不可能見到侯所稱之朋友，以此情形，既無交易對象，自不可能著手於販賣行為，上訴人所為，僅止於意圖販賣而持有云云。
惟查：原判決綜核上訴人之供述，證人侯鳳珠、謝昇勳、徐享來、陳嘉雄之證詞，扣案海洛因、電子秤、空塑膠袋，卷附鑑驗通知書等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有販賣第一級毒品未遂之犯行，已詳細說明其理由，對證人侯鳳珠事後所為有利於上訴人之證言，如何之不足採信，並已詳加說明，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。而按：㈠原審於八十九年五月四日訊問證人陳嘉雄、徐享來、謝昇勳後，雖未當庭命上訴人對該項證詞為陳述，但已於審判期日向上訴人提示該證詞筆錄，令上訴人陳述意見，命為辯論（原審卷第六十五頁），已踐行調查程序。又本件檢察官雖以上訴人涉犯「意圖販賣而持有第一級毒品」罪嫌提起公訴，但第一審已變更起訴法條，改按「販賣第一級毒品未遂罪」論處，原審並已將起訴及第一審判決認定之罪名一併告知上訴人（原審卷第六十三頁），於上訴人防禦權之行使，並無妨礙，其所踐行之訴訟程序，尚難謂有何瑕疵。㈡侯鳳珠事後所為有利於上訴人之證言，如何之不足採信，原判決已加說明，已如前述。而上訴人既以販賣之意思，依侯鳳珠之約，携帶第一級毒品至侯鳳珠住處準備交易，自已著手於販賣行為之實施，不論侯鳳珠告知之交易對象究為何人，均無解於販賣未遂罪責之成立，不因其之是否可能與侯鳳珠或侯所稱之友人見面而異，原判決論處上訴人「販賣第一級毒品未遂」罪刑，核無不合，上訴人指其僅止於「意圖販賣而持有」，尚嫌誤會。縱上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三十日