臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第293號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第293號刑事判決

裁判日期：民國104年05月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第293號上訴人即被告 吳妮育 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3年度審訴字第2344號中華民國104年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第4230號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳妮育前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度毒聲字第137號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以96年度毒聲字第1234號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國97年8月8日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第395號為不起訴處分確定。吳妮育又於前開強制戒治執行完畢釋放後
5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第702號各判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑7月，而經本院以102年度上訴字第151號判決駁回上訴確定（未構成累犯）。其明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得施用、持有，仍基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月19日晚上8時30分許，在高雄市○○區○○路與港嘴三路中油加油站廁所內，以針筒注射之方式（針筒未扣案），施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於103年9月19日某時，在高雄市某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸聞煙霧之方式（玻璃球未扣案），施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於103年9月20日中午12時10分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，對吳妮育盤查，發現其遭另案通緝，經吳妮育於偵查犯罪機關發覺其施用毒品犯罪前，自承其上開施用第一級毒品犯行，經警方徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告吳妮育（下均稱被告）及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應認前揭具傳聞性質之證據資料具證據能力。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5頁、偵卷第14頁、原審卷第14頁、第27頁及本院卷第33頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心103年10月15日尿液檢驗報告（見警卷第8頁）、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（見警卷第9頁），足證被告之自白洵屬有據，堪信為真實。
三、按依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度毒聲字第137號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以96年度毒聲字第1234號裁定令入戒治處所強制戒治，於97年8月8日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第395號為不起訴處分確定。被告又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第702號各判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑7月，而經本院以102年度上訴字第151號判決駁回上訴確定。是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告分別持有第
一、二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。就本件查獲過程，被告因另案通緝而經逮捕，即在警方或其他偵查犯罪機關察覺其施用毒品犯嫌前，於警詢中自承其前開施用第一級毒品犯行，後亦於法院審理中到案接受裁判，合於刑法第62條前段之規定，本院審酌以此足認被告並無逃避刑事制裁之僥倖心態，爰依前開規定減輕其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審認被告涉犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第
5款之規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安；被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，仍為本件犯行，足認被告尚無決心擺脫對於毒品之倚賴，其行為實不足取；並考量被告犯後坦承犯行，及其自稱國小畢業之智識程度，現因另案在監執行，前為中低收入戶（見原審卷第27頁、警卷第12頁屏東縣新園鄉中低收入戶證明書）之生活狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑6月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，及定易科罰金之折算標準，並考量被告所犯2罪之性質、相隔時間等情狀，定應執行有期徒刑9月，及諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張已坦認犯罪，深具悔意；目前獨力扶養3名子女及婆婆，配偶亦因案入監服刑，家中經濟陷入困境，指摘原判決量刑過重云云。然查，被告之家庭經濟狀況、犯罪後態度、智識程度等情狀，原審均已詳予審酌且列入科刑事由之參考，已如前述。被告既知入監服刑將使家庭經濟陷入困境，更應記取教訓，遠離毒害，藉自由之身改善經濟環境。未可倒果為因，反而於犯罪後，始執入監服刑將使家庭經濟陷入困境為由，據以指摘量刑過重。故被告前揭上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
施用第二級罪部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月21日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。