裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第1號上訴人即被告 林浩瓏 選任辯護人 楊譜諺 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度侵訴字第81號中華民國103年11月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第4411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國102年3月2日某時許，邀約其友人丁Ｏ桓至高雄市○鎮區○○街○○○號「DreamsClub」夜店聚會，丁Ｏ桓遂於同日晚間11時許，偕同代號0000-000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）及其他2名友人赴約，乙○○於聚會中結識甲○後，即與甲○共舞、飲酒聊天，期間甲○飲酒後，因不勝酒力，已陷於相類於精神、身體障礙而不知且不能抗拒之情形，嗣丁Ｏ桓及其他2名友人因故先行離去，丁Ｏ桓離去前遂囑託乙○○護送甲○至乙○○友人 張雅嵐 家中休息，詎乙○○非但未送甲○至張雅嵐家中，反基於乘機性交之犯意，於同年3月3日凌晨3時許，搭乘計程車將甲○載往高雄市○○區○○路○○○號「丹嘜汽車旅館」，並於該汽車旅館房間內，利用甲○酒醉後意識不清而不知且不能抗拒之狀態，將甲○穿著之衣物脫下後，親吻甲○並撫摸其胸部及下體，再以陰莖插入甲○陰道內抽動至射精，而乘機接續對甲○為性交行為2次。嗣甲○於同年3月3日早晨5時28分許清醒，察覺乙○○正為其穿著長褲，且其上衣之鈕釦扣錯、並有些微破損，驚覺事態嚴重，遂報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名均僅記載甲○。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件告訴人甲○、證人丁Ｏ桓、張雅嵐於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
㈡復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本件內政部警政署刑事警察局102年6月27日刑醫字第0000000000號鑑定書，係由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），高雄市立凱旋醫院103年1月22日高市凱醫成字第00000000000號函檢附之甲○之精神鑑定書，則係檢察官委託鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
三、實體上之認定：㈠上開事實迭據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（原
審法院侵訴卷第48頁、本院卷第76頁），核與證人即告訴人甲○、丁Ｏ桓、張雅嵐於警詢及偵訊中證述之情節相符（警卷第8至11頁、第12至16頁、第17至20頁，偵一卷第30至39頁、第77至79頁），並有告訴人手機之LINE通訊軟體內容翻拍照片2禎、丹嘜汽車旅館之照片4禎、旅客登記單照片2禎、丹嘜汽車旅館監視器影像畫面翻拍照片6禎、告訴人於案發當日穿著之酒紅色上衣照片13禎、高雄市政府警察局婦幼警察隊102年7月9日高市警婦隊偵字第00000000000號函暨函附之內政部警政署刑事警察局102年6月27日刑醫字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院103年1月22日高市凱醫成字第00000000000號函及函附之甲○精神鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等在卷可稽（警卷第29至31頁、第32頁、第33至34頁、第35至36頁、第37至39頁，偵一卷第42至48頁、第70至72頁反面，偵二卷第1頁），堪認被告上開自白為真實。
㈡被告辯護人於本院行準備程序中，雖聲請向高雄市立凱旋醫
院函詢：「被害人於與被告發生性行為之前、或之後，有與第三人發生性行為，經加以綜合評估被害人於案發後出現創傷後壓力症候群之影響，是否係被告所造成。」，經本院函查結果，據回復稱：「根據被害人代號0000-000000之陳述及卷證資料，推論引致渠出現創傷後壓力症候群，應與該次被性侵行為有密切關聯。」，有高雄市立凱旋醫院104年3月3日高市凱醫成字第00000000000號函附於本院卷可稽（本院卷第60頁），亦足見被害人代號0000-000000，因被告之行為而引致渠出現創傷後壓力症候群。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭乘機性交犯行，洵堪認
定。被告辯護人其後於本院行準備程序中，再聲請向內政部警政署刑事警察局及高雄市立凱旋醫院函查部分，均不影響被告上開犯行之認定，自無再行函查之必要。
四、論罪科刑：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。本件被告乙○○趁告訴人甲○因酒後意識不清，而無同意性交之理解，又不知且不能抗拒時，逕對告訴人為性交行為，核其所為，係犯刑法第225條第
1項之乘機性交罪。被告基於同一乘機性交犯意，親吻告訴人並撫摸其胸部及下體，再以陰莖進入告訴人之陰道，其乘機猥褻行為應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論乘機猥褻罪。被告短時間內對告訴人乘機為性交行為2次，係基於同一犯罪決意而為之數個舉動，時間相近、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。
㈡辯護意旨雖為被告辯稱：本件依據前揭內政部警政署刑事警
察局鑑定書之結論所載，被害人之內褲採樣，除被告外，尚有疑似為被告友人丁Ｏ桓之DNA，足見被害人於進行採樣前，除與被告發生性行為外，不排除有與丁Ｏ桓發生性行為，本案被告坦承犯行，對被害人之損害也盡力彌補，被害人並於準備程序中表示諒解之意，請審酌被告是酒後一時衝動，對被害人沒有加諸暴力，也非隨機慣犯，本件係兩個年輕人去夜店，因為互相的行為親密所致，被害人之前也有去夜店的經驗，本件被告在被害人的態度下，一時失慮，請適用刑法第59條減刑云云。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，需犯罪情狀「顯」可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，始稱符合，非漫無限制，亦即，須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告前於95年間因強制性交案件經論罪科刑，現尚在假釋期間，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其猶不知潔身自愛，於犯案當時與告訴人不過初識，便乘告訴人酒醉而起不法性侵之犯意，將告訴人帶往汽車旅館乘機性交得逞，其犯行造成告訴人於案發後出現創傷後壓力症候群，對告訴人之心理及生活造成顯著影響，有上開高雄市立凱旋醫院鑑定書存卷可查（偵二卷第1、8頁），被告前揭犯行對告訴人造成之傷害不可謂不深；且被告與告訴人當日於夜店內飲酒共舞等節，固經證人丁Ｏ桓、張雅嵐均證述在卷（偵一卷第36至37頁、第77至78頁），但告訴人於案發前與被告互動良好，僅是男女交誼，仍不能將本案之發生歸咎於告訴人、而合理化被告犯行，至告訴人與被告以外之人之性經驗，更與本案無關，辯護意旨以前詞主張被告應適用刑法第59條減刑，顯非可採；另被告犯後坦承犯行及與被害人達成和解等節，均僅為法定刑內從輕科刑之標準，亦非據為酌量減輕之理由。本件難認被告客觀上有何足以引起一般同情之特殊原因與環境，而有科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予指明。
㈢原審因依刑法第225條第1項之規定，並審酌被告趁告訴人
酒醉之際，乘機性交，顯然欠缺尊重他人性自主決定權之觀念，其所為戕害被害人身心，實足非難，惟念被告於原審審理中坦承犯行，並與告訴人達成和解，已先行支付部分賠償金額，告訴人亦對被告表示宥恕之意，有原審103年10月15日準備程序筆錄、和解筆錄在卷可參（原審法院侵訴卷第31、37頁），足認被告犯後態度尚佳，暨參以被告高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月21日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。