臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第237號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第237號刑事判決

裁判日期：民國104年05月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第237號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張祐生指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第668號中華民國104年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第4319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張祐生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月15日下午某時許，在屏東縣屏東市內之海王星電子遊戲場內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣甲基安非他命予黃Ｏ益。因認被告張祐生涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院100年度台上字第3271號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另有上揭販賣第二級毒品犯行，無非係以證人黃Ｏ益於警詢及偵查中之證述、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等件，為其主要之論據。
四、被告張祐生經本院傳喚未到庭，據其於原審審理中之陳述，堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊確實未曾販賣甲基安非他命與黃Ｏ益，雖伊曾去過海王星電子遊戲場，但伊不記得103年3月15日當日伊人在何處。
黃Ｏ益應該是有向其他人拿過，因此有記憶混淆而誤認伊為販賣甲基安非他命之人等語；其辯護人則為其辯護稱：證人黃Ｏ益前後供述矛盾，被告是否確有販賣甲基安非他命與證人黃Ｏ益，容有疑義。另證人黃Ｏ益所證情節，亦無通訊監察譯文或通聯紀錄在卷可佐，且縱如證人黃Ｏ益所證其確有交付500元與被告，嗣並取得甲基安非他命，被告亦僅係為黃Ｏ益調貨，雙方間並無金錢交易之對價關係，是本案就被告販賣第二級毒品犯行部分，罪證不足，應為無罪之諭知等語。
五、證據能力之說明：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經本院審理後認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳下述），參照前開說明，本判決以下引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
六、經查：㈠證人黃Ｏ益於103年3月19日警詢時證稱：「（問：於103
年3月15日下午14時許在住處房間內施用毒品安非他命是由何人交給你而來？）綽號叫 生仔 的男子。」……「〈問：警方出示男性指證照片供你指證，犯罪嫌疑人綽號生仔不一定在照片中，編號第幾號之人上述所稱之人？）〉編號第1號，是綽號叫生仔的男子。」、「（問：現警方提出編號第1號，是綽號叫生仔的男子真實姓名為 鄭智文 、60/05/21、Z000000000、住：屏東市○○街○○巷○○弄○號，是否正確？）我知道。」、「（問：上述編號第1號，是綽號叫生仔的男子是何時、何地與你交易毒品安非他命？）103年03月15日下午14時在屏東市海王星遊藝場。」、「（問：你與綽號叫生仔的男子在103年03月15日下午14時在屏東市海王星遊藝場交易毒品安非他命金額為何？）新台幣500元整。」、「（問：你與綽號叫生仔的男子交易毒品安非他命共幾次？）目前只有一次」等語（見偵卷第29頁反面、第30頁），可知證人黃Ｏ益於警詢時係證稱於103年3月15日下午2時許，在海王星電子遊戲場內，其係向綽號「生仔」之鄭智文購得500元價量之甲基安非他命1包。嗣於同日證人黃Ｏ益接受承辦檢察官訊問時仍結稱：伊曾於103年3月15日下午某時，在海王星電子遊戲場向「生仔」購買500元價量之甲基安非他命。伊與「生仔」係一手交錢、一手交貨，伊當時即有拿到甲基安非他命。伊確定伊係向「生仔」購買，並非「生仔」送伊、亦非伊與「生仔」合資。「生仔」為屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（經提示）上編號1之人等語（見偵卷第55頁反面、第56頁），亦可知證人黃Ｏ益於偵訊時同係指認卷附之屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見偵卷第32頁）上編號
1之人為販賣甲基安非他命與其者。而稽諸卷附之指認犯罪嫌疑人對照表1紙（見偵卷第33頁），可知編號1之人之真實姓名確為鄭智文無誤。準此以觀，證人黃Ｏ益於103年3月19日警詢、偵訊時實係證稱於前揭公訴意旨所指之時、地販賣500元價量之甲基安非他命與其之人為鄭智文，至為明確。
㈡證人黃Ｏ益於103年3月19日警詢時固曾證稱：其係於103
年3月15日下午2時許，在其位在屏東縣屏東市○○街○○號住處內施用甲基安非他命。而該次施用之甲基安非他命即係於103年3月15日下午2時許向綽號「生仔」之人購入等語（見偵卷第28頁反面），然查證人黃Ｏ益於103年3月19日因另案之違反毒品危害防制條例案件為警查獲時所採集之尿液檢體（檢體編號：屏警刑偵000000000號），經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗、並以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其確認檢驗結果並未在證人黃Ｏ益上揭尿液檢體中檢出安非他命、甲基安非他命成分，結果判定證人黃Ｏ益上揭尿液檢體呈安非他命類陰性反應等情，有屏東縣政府警察局刑大偵二隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表1紙、台灣檢驗科技股份有限公司103年4月11日報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷為憑（分見偵卷第38、41頁），是依卷存事證，尚不能推斷證人黃Ｏ益確曾於103年3月15日施用甲基安非他命。復徵之證人黃Ｏ益於原審法院審理時結稱：伊於103年3月15日購得之甲基安非他命尚未及施用即為警查獲，而該等甲基安非他命已遭伊丟棄等語（見原審法院卷第53頁反面），已否認其於103年3月15日購得甲基安非他命後有施用甲基安非他命犯行，是證人黃Ｏ益於103年3月19日警詢時證稱其於103年3月15日向「生仔」購入甲基安非他命後施用等語，實非無疑。況查證人黃Ｏ益於103年3月15日所證「生仔」之人為鄭智文一事，業如前述，益見證人黃Ｏ益於警詢時之證述，要難執以認定被告有如公訴意旨所指之販賣甲基安非他命犯行。
㈢證人黃Ｏ益於103年8月29日偵訊時結稱：伊曾有一次向張
祐生收電話費，該月電話費為500元，伊問張祐生500元可否購買甲基安非他命，張祐生回稱買不到，因此張祐生又湊了500元，但伊不知道張祐生去哪裡拿甲基安非他命。伊是問張祐生可不可以買得到，就是要跟張祐生買等語（見偵卷第63頁），然證人黃Ｏ益究係於何日、在何處向被告收取電話費，而同時向被告購買500元價量之甲基安非他命等節，均未經公訴人查明。即令證人黃Ｏ益前揭證述實在，其所證前詞，似亦無從執以認定被告確有於被訴之時、地販賣500元價量之甲基安非他命與黃Ｏ益之販賣甲基安非他命犯行。㈣證人黃Ｏ益於原審審理時具結稱：伊未曾向張祐生購買甲基
安非他命。伊於偵訊時雖證稱伊曾向張祐生購買甲基安非他命1次，然該次係因被告之前曾請 伊施 用1次，故伊於向張祐生收500元之電話通信費時，當張祐生拿500元給伊，伊便問張祐生可否以500元購得甲基安非他命，並將收得之50
0元再交給張祐生，惟張祐生答稱500元可能無法購得甲基安非他命，之後被告再貼500元去買。當時，伊係向張祐生表示如果其有購得甲基安非他命，伊再向其拿，然而張祐生後來並未致電予伊，伊沒有拿到甲基安非他命等語（見原審法院卷第48頁反面、第49、50、51頁、第52頁反面）；復具結稱：偵查中伊固曾證稱伊係於103年3月15日下午某時，在海王星電子遊戲場內向張祐生購得500元價量之甲基安非他命，然當時伊可能是緊張或有其他情形，始證述如此。惟伊確實有在海王星電子遊戲場交付500元給張祐生，但伊不是當場在海王星電子遊戲場內拿到甲基安非他命，可能是當日下午或夜間某時才跟張祐生拿到甲基安非他命等語（見原審法院卷第49、50頁）；或結稱：伊向張祐生收電話費之前有先以電話聯絡張祐生，而張祐生係在伊離去海王星電子遊戲場後約1、2小時始致電給伊，伊當時在伊住處內。於張祐生致電伊後，伊即與張祐生約在海王星電子遊戲場內見面，見面後張祐生就拿以夾鏈袋包裝之甲基安非他命1包給伊，伊拿到甲基安非他命後便自行離去等語（見原審法院卷第50頁反面、第51頁反面、第52頁）；復有結稱：伊拿500元給張祐生、之後亦有拿到甲基安非他命，伊不知道如此過程是否可認為係伊與張祐生合資購買甲基安非他命等語（見原審法院卷第49頁反面）；更有結稱：伊於偵訊中表示係向張祐生購買甲基安非他命，伊當時表示不是合資，那伊就是向張祐生購買甲基安非他命，伊不知亦不在乎張祐生係向何人拿甲基安非他命，該等事情均與伊無關，伊當時之心態就是給張祐生500元等語（見原審法院卷第49頁反面、第50頁反面、第51頁），細繹證人黃Ｏ益前揭證述，可知證人黃Ｏ益時而證稱其未曾向被告購買甲基安非他命，亦未自被告處取得甲基安非他命；時而證稱其有先交付500元給被告，嗣後始再前往海王星電子遊戲場向被告取得甲基安非他命1包；或有證稱其與被告係合資購買甲基安非他命；或有證稱其係向被告購買，顯然證人黃Ｏ益於原審法院審理時前後供述不盡相符，已難逕信。況縱認證人黃Ｏ益前於103年3月19日警詢、偵訊所證之詞係將被告誤認為鄭智文，而認證人黃Ｏ益於警詢、偵訊時係證稱其係向被告購買甲基安非他命之意。然比對證人黃Ｏ益歷次證述，可知證人黃Ｏ益於警詢、偵訊時係證稱其係於交付500元現金與被告時，被告當場交付甲基安非他命1包與其，此與證人黃Ｏ益於原審審理時證述其係於前往海王星電子遊戲場時先交付500元現金與被告，嗣約1、2小時後始經被告聯絡再前往海王星電子遊戲場向被告拿取甲基安非他命1包情節，不相一致。綜此，究證人黃Ｏ益有無向被告購買甲基安非他命，實有未明。再者，依證人黃Ｏ益前揭證述，證人黃Ｏ益與被告於見面前均曾事先以電話聯絡，然遍查全卷，均未見公訴人提出被告與證人黃Ｏ益間當日之通聯紀錄或通訊監察譯文等證據為佐證，是證人黃Ｏ益於原審審理時所證前詞，顯然亦無補強證據可供憑參。
㈤公訴人雖執通聯調閱查詢單查詢結果1紙及卷附通訊監察譯
文1份（分見偵卷第18、19頁）佐證被告被訴之販賣甲基安非他命犯行（參起訴書第2頁、證據清單及待證事實欄編號
3）。惟查，門號0000000000號行動電話SIM卡1枚為黃Ｏ益所有，嗣於103年2至3月交由被告使用等情，業據被告於警詢時自承無訛（見原審法院卷第10頁反面、第12、13頁），核與證人黃Ｏ益於偵訊時結稱：上開門號係伊名義申請，但伊已借予張祐生使用等語相符（見偵卷第62頁），並有通聯調閱查詢單查詢結果1紙存卷為憑（見偵卷第18頁），此情固堪認定。然上開通聯調閱查詢單查詢結果1紙亦僅足證明前開門號行動電話SIM卡1枚為黃Ｏ益申請之事實，惟查公訴人亦未調取該門號之雙向通聯紀錄，自無從得知被告持用上開門號之使用情形，更無可能僅據該通聯調閱查詢單查詢結果推論被告有何被訴之販賣甲基安非他命犯行，其理至明。另觀之前揭通訊監察譯文，可知被告遭監聽錄得之通話係103年2月3日至同年月21日甚明，與被告被訴於103年3月15日販賣甲基安非他命之犯行，要無任何關聯，自不得執為認定被告有被訴之販賣甲基安非他命犯行，乃當然之理。
㈥綜上所述，證人黃Ｏ益前揭證述，非無瑕疵，且無其他證據
足資補強證人黃Ｏ益前揭證述之真實性，是本案公訴人雖認被告此部分另涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，本案被告此部分犯罪核屬不能證明。
七、原審因而為被告張祐生被訴販賣第二級毒品部分無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告張祐生經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
九、被告張祐生明知為禁藥而轉讓部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年5月21日
書記官郭蘭蕙