裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第261號上訴人即被告 吳佳榮 選任辯護人 秦德進 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第663號中華民國104年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5195號、103年度偵字第6338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2、3款之第二級毒品及第三級毒品，未經許可，不得販賣，亦不得持有甲基安非他命，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，利用其配偶 李蔚慈 （已於103年9月9日離婚）名義申辦贈與之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），與如附表所示之購毒者（各購毒者持用之行動電話門號如附表所示）聯繫後，分別於如附表所示時間、地點，販賣如附表所示數量、金額之甲基安非他命、愷他命予如附表所示之購毒者，並當場收取價金。嗣因警方依台灣屏東地方法院核發之通訊監察書對於甲○○使用之上開行動電話門號執行通訊監察，發覺其上開販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，而於103年7月9日上午
7時18分許，持搜索票至其位在屏東縣○○鎮○○里○○街○○號2樓之2之住處執行搜索，當場扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及與其上開販賣毒品行為無直接關聯性之零號夾鏈袋1包、現金新臺幣（下同）3,
200元，始循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告甲○○（下均稱被告）及辯護人均於準備程序時同意有證據能力（見本院卷第32頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性、不正取供、違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應認前揭具傳聞性質之證據資料具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、103年7月9日偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第17頁背面至19頁、第22至25頁背面、103年度偵字第5195號卷《下稱偵5195卷》第
62、63頁、原審卷第24頁背面、第39頁、本院卷第29頁、第41頁），並有證人 蘇怡璇 、 王秀郎 、 陳建昌 、杜○鴻（00年00月生，姓名等年籍資料詳卷）於警詢及偵訊所為證詞可證（見警卷第94、95、129、130頁、第157至161、200至
203頁、他字卷一第264、265頁、他字卷二第56、57頁、第140至142頁、偵5195卷第112、113頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、台灣屏東地方法院103年度聲監字第202號、103年度聲監續字第297號通訊監察書（通訊監察門號：0000000000號）及被告以上開門號與證人蘇怡璇、王秀郎、陳建昌持用之如附表所示門號之行動電話間之通訊監察譯文各1份、杜○鴻提出之行動電話畫面相片2張及採證相片2張存卷可稽（見警卷第3、4、6、7頁、第45至47頁、第57、60、
61、63頁、第65至74頁、第223、224頁），復有上開被告販毒使用之行動電話1支扣案可佐，是被告出於任意性之自白，應與事實相符，洵堪採信。
三、復按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。查本案被告於原審審理時自承：其販賣第二級毒品甲基安非他命之利潤，差不多是賣500元賺200元，販賣第三級毒品愷他命之利潤為差不多賣500元賺100元等語（見原審卷第39頁正反面），足認其主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之犯行，已足認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之規定，於被告前揭犯罪後，已經中華民國104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，就販賣第三級毒品罪之法定刑，由原本「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」之規定，修正提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，其修正後既加重對行為人之處罰，顯屬不利於被告之規定，依前開說明，自應適用修正前之規定。
㈡、按甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，亦不得非法持有甲基安非他命。是核被告如附表編號2、3、4、5之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又其各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告如附表編號1、6之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；至其各次販賣第三級毒品前，固均先行持有第三級毒品，然按毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而本件被告如附表編號1、6之犯行所販賣愷他命之數量分別為約2、3粒白米的量及1公克，顯未達純質淨重20公克以上，故就其所為各次販賣前持有愷他命之行為，自不得以刑罰相繩，則其各次販賣愷他命前之持有行為因均屬不罰之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，併此敘明。
㈢、又被告所為2次販賣第三級毒品之犯行及4次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、再者，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予少年，自不構成故意對其犯罪之情事（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），故被告販賣第三級毒品予少年杜○鴻部分，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，起訴意旨認有此加重事由之適用，尚屬無據，附此敘明。
㈤、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時均坦承附表編號1至5所示之販賣第二、三級毒品犯行（見警卷第22至24、偵5195卷第62、63頁、原審第24頁背面、第39頁、本院卷第41頁），顯符合「於偵查中及審判中均自白」之要件；另其於警詢時亦自白附表編號6所示販賣第三級毒品犯行（見警卷第24、25頁），其於偵訊時雖曾否認（見偵5195卷第117、118頁），然於審理時亦已自白此部分犯行（見原審卷第24頁背面、第39頁、本院卷第41頁），依前開說明，顯亦符合「於偵查中及審判中均自白」之要件，是被告本案各次販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑。至於被告固供稱其毒品來源為「 張乃中 」，然經警方函請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向法院聲請通訊監察，並未獲准，故警方未對「張乃中」繼續偵查，迄未查獲乙情，業經屏東縣政府警察局103年10月17日屏警刑民B字第00000000000號函檢附偵查報告函覆，並經原審及本院再次以電話確認，有上開函文、公務電話紀錄、本院電話查詢紀錄單各1份附卷可稽（見原審卷第14、15、30頁、本院卷第33頁），是被告本件犯行尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，附此敘明。
㈥、再辯護人另請求就被告本案販賣毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第二、三級毒品犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，對社會風氣及治安危害均屬重大，又販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪之最輕本刑固分別為
7年、5年以上有期徒刑，然其各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕本刑各為有期徒刑3年6月及2年6月，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，較諸被告之犯罪情節，其法定刑並無過重之處，並非僅止於科處極刑乙端，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處，故本院認被告本件各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，均無適用刑法第59條規定，酌予減輕其刑之必要，附此敘明。
㈦、原審認被告涉犯如附表各編號所示之販賣第二級毒品及第三級毒品罪，共6罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第
4條第2項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款（原審漏引）之規定，並審酌：
①、被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立
法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予他人施用，造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，其惡性不可謂不重，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且其年紀甚輕，前又僅有持有毒品之前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。再其販賣甲基安非他命、愷他命之對象各僅2人，各次販賣毒品之數量及獲利均非鉅，其惡性及犯罪情節尚非重大，復參酌其自陳教育程度為高職肄業、職業為貨車司機、家庭經濟狀況勉持、現有女兒要照顧（見警卷第12頁警詢筆錄受詢問人欄之記載、原審卷第40頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號原審主文欄所示之刑。再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告本案6次販賣毒品犯行，除附表編號6係於102年12月中所為外，其餘皆集中於103年5、6月間，所為係基於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，衡以其各次販毒手法類似、所得利益非鉅等整體犯罪之可非難性，考量刑罰手段目的之相當性，並斟酌檢察官之求刑，爰就其所犯6罪，定應執行刑有期徒刑4年3月。
②、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決、同院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。又本項因本質上為義務沒收，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。末按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。經查：
⑴扣案之被告犯本案各次販賣毒品犯行所用之行動電話1支（
含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告之前配偶李蔚慈所申請，贈與伊使用乙情，業經被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第37頁），且有上開通聯調閱查詢單可稽，既為被告所有，犯本案各次販賣毒品犯行所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪刑項下宣告沒收。
⑵又被告各次販賣第二級毒品、第三級毒品之所得（各次所得
金額如附表所載），雖均未扣案，惟均屬販賣毒品所得之財物，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯各該罪刑項下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⑶末者，扣案之零號夾鏈袋1包，據被告於原審審理時陳稱係
其前配偶所有，其並未持以分裝毒品等語（見原審卷第24頁背面、第37頁），另扣案之現金3,200元，被告始終表示並非本案販賣毒品之所得等語（見聲羈卷第6頁背面、原審卷第24頁背面、第37頁），且遍閱全卷，並無證據證明與被告本件販賣毒品犯行具直接關聯性，又皆非違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張原審未適用刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項致量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，均如前述，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月21日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
104年2月4日公布施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬────┬────┬─────┬─────┬───────────┐│編號│購毒者及其│交易時間│交易地點│交易之毒品│交易金額│原審主文│││持用之行動│││種類及數量│（新臺幣）││││電話門號││││││├──┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┤│1│蘇怡璇│103年5│屏東縣潮│第三級毒品│500元│甲○○販賣第三級毒品，│││0000000000│月14日20│ 州鎮光春 │愷他命1包││處有期徒刑貳年陸月。扣││││時6分許│路天橋下│（約2、3││案之行動電話壹支（含門││││││粒白米的量││號0000000000││││││││號SIM卡壹枚）沒收，││││││││未扣案之販賣毒品所得新││││││││臺幣伍佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收，以其財││││││││產抵償之。│├──┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┤│2│王秀郎│103年5│屏東縣新│第二級毒品│1,000元│甲○○販賣第二級毒品，│││0000000000│月15日18│埤鄉餉潭│甲基安非他││處有期徒刑叁年陸月。扣││││時30分許│ 村沿山公 │命1包（約││案之行動電話壹支（含門││││至19時許│路路旁│3、4粒白││號0000000000││││││││號SIM卡壹枚）沒收，││││││││未扣案之販賣毒品所得新││││││││臺幣壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收，以其財││││││││產抵償之。│├──┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┤│3│陳建昌│103年5│屏東縣新│第二級毒品│2,000元│甲○○販賣第二級毒品，│││0000000000│月23日17│埤鄉新埤│甲基安非他││處有期徒刑叁年捌月。扣││││時11分許│國小後門│命1包（毛││案之行動電話壹支（含門││││││重約0.6公││號0000000000││││││││號SIM卡壹枚）沒收，││││││││未扣案之販賣毒品所得新││││││││臺幣貳仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收，以其財││││││││產抵償之。│├──┤├────┼────┼─────┼─────┼───────────┤│4││103年6│屏東縣新│第二級毒品│2,000元│甲○○販賣第二級毒品，││││月3日18│埤鄉新埤│甲基安非他││處有期徒刑叁年捌月。扣││││時31分許│國小後門│命1包（毛││案之行動電話壹支（含門││││││重約0.6公││號0000000000││││││││號SIM卡壹枚）沒收，││││││││未扣案之販賣毒品所得新││││││││臺幣貳仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收，以其財││││││││產抵償之。│├──┤├────┼────┼─────┼─────┼───────────┤│5││103年6│屏東縣新│第二級毒品│2,000元│甲○○販賣第二級毒品，││││月12日19│埤鄉新埤│甲基安非他││處有期徒刑叁年捌月。扣││││時40分許│國小後門│命1包（毛││案之行動電話壹支（含門││││││重約0.6公││號0000000000││││││││號SIM卡壹枚）沒收，││││││││未扣案之販賣毒品所得新││││││││臺幣貳仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收，以其財││││││││產抵償之。│├──┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┤│6│少年杜○鴻│102年12│屏東縣南│第三級毒品│500元│甲○○販賣第三級毒品，│││（88年11月│月中旬某│州鄉三民│愷他命1包││處有期徒刑貳年陸月。扣│││生，姓名等│日20時至│路附近之│（毛重約1││案之行動電話壹支（含門│││年籍資料詳│21時許間│我家便利│公克）││號0000000000││││││││號SIM卡壹枚）沒收，│││0000000000│││││未扣案之販賣毒品所得新││││││││臺幣伍佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收，以其財││││││││產抵償之。│└──┴─────┴────┴────┴─────┴─────┴───────────┘