裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第152號上訴人即被告 許政雄 選任辯護人 徐豐明 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第618號中華民國102年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第631號、第3917號、第3954號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。
二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第
367條之規定，以判決駁回之。
三、本案上訴人即被告許政雄（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書業據選任辯護人徐豐明律師載述理由略謂：㈠臺灣屏東地方法院（下稱原審法院）95年度訴字第394號等18件案件中（下稱前案），前案被告 林瑟雄 係犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪， 潘順祺 係犯行使公務員登載不實書罪。關於同一案件，原審法院前案認林瑟雄係犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，而本案原審則認被告與林瑟雄共同犯利用職務機會詐取財物罪；且原審法院前案認非為公務員之共犯潘順祺係犯行使公務員登載不實書罪，而本案原審則認與潘順祺為共犯之被告係共同犯利用職務機會詐取財物罪，顯有矛盾之處。㈡潘順祺自92年間起至94年12月間止，涉嫌招攬不符合保險理賠要件之交通事故死傷者家屬提供文件，與 許貴榮 等人以不實之道路交通事故證明書等文件，向保險公司請領保險金，共計24件，保險給付核計新臺幣（下同）2,410萬元，潘順祺共分得贓款211萬元，而被告所參與者僅本案2件，保險給付核計270萬元，被告計分得贓款62萬元，被告涉犯之案件量及保險給付約為潘順祺之十分之一，所分得贓款約為潘順祺之三分之一，惟原審竟判處被告應執行有期徒刑4年6月，反較潘順祺之有期徒刑2年為重，有違比例及公平原則云云。經查：
㈠原判決認被告事實欄、所為，均係犯貪污治罪條例第5
條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；被告雖無公務員身分，惟與具公務員身分之林瑟雄共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，依修正前刑法第31條規定，仍應論以共同正犯（本件新舊法之比較適用，綜其全部罪刑而為比較適用結果，應一體適用修正前之刑法對被告較有利，故依修正前刑法第31條規定，並無得減輕其刑規定）。被告與許貴榮、潘順祺、林瑟雄就事實欄之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告與許貴榮、潘順祺、林瑟雄、陳春豐、 邱偉能 就事實欄之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開所犯行使公務員登載不實文書、利用職務上機會詐取財物2罪間，有方法、目的之牽連犯關係，爰依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一較重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪處斷。被告上開所犯公務員利用職務上機會詐取財物罪2罪間，時間間隔約9月，且係於被告就其弟 許政文 死亡部分向保險公司詐得保險金後，其弟 許政智 方車禍自撞受傷，足見兩罪犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯共同與公務員利用職務上機會詐取財物之行為，固為不法，惟其確有家屬因車禍死傷，既非主動尋求潘順祺等人詐領保險金，且自承不法所得用以還債及許政智安養院之費用，所分得金額僅為270萬元中之62萬元，約四分之一，與全然無中生有而詐領保險金之情形比較，所生惡性及危害相對較輕，倘不論情節輕重，只因被告一時貪念，而論處本罪之最低本刑有期徒刑7年以上，尚嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，故被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯上開2罪，均依刑法59條規定酌減其刑。審酌被告於本件案發前尚無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟被告竟因一時貪念，欲得保險金四分之一之不法利益，同意配合保險掮客勾結警員共同向保險公司詐取保險理賠給付，利用保險制度牟取不法利益，破壞保險制度分擔風險之功能，被告於首次詐騙得逞後，食髓知味，又再度犯行，實有可議，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所生之損害、犯後坦承犯行之態度、被告及其辯護人建議從輕量刑等一切具體情狀，因而就被告所犯上開2罪，均量處有期徒刑3年8月，並均依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權2年，復定應執行刑為有期徒刑4年6月，褫奪公權2年。被告犯本案時雖係96年7月16日之前，惟按貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款定有明文，而被告所判處之刑度已逾有期徒刑1年6月，自不應予以減刑。復就沒收部分說明：⑴按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知（最高法院92年度台上字第6997號判決意旨參照）；次按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，犯罪行為者或共犯已將所得財物退還被害人，或無所得者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號、95年度2903號判決意旨參照）；再按共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年度台上第5415號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，共犯責任共同固無疑義，惟已發還或追繳者，因已取回被害財物，自無再予發還或追繳之諭知，以免被害人反而重複得利，且以公權力之行為增加被告之負擔。⑵共犯潘順祺及林瑟雄已於另案分別繳還與本案共犯有關部分在內之211萬元及47萬元，共犯邱偉能則與富邦產物保險股份有限公司就許政智部分以32萬5千元達成和解，故就潘順祺、林瑟雄所繳還部分及邱偉能已和解且已全部清償部分，其他共同正犯即無庸就此再予追繳。⑶查共犯潘順祺於警詢自承：伊實際分得許政文理賠金15萬元、許政智理賠金13萬元等語（見偵卷三第84頁），共犯林瑟雄於警詢自承：伊提供15件不實交通事故證明，許貴榮每件都支付伊3萬元等語（見偵卷附件第28至29頁），故被告就事實欄總詐得保險金140萬元中之122萬元（扣除已繳還之金額共18萬元及和解支付之金額），及事實欄總詐得保險金130萬元中之78萬5千元（扣除已繳還、退還及和解支付之金額51萬5千元），均應予連帶追繳並發還各被害保險公司，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產連帶抵償之。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。
㈡被告雖以前揭理由提起上訴。然查：
⒈共犯林瑟雄、潘順祺等人經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
提起公訴後，經原審法院以95年度訴字第394號、第395號、第499號、第658號、第918號、96年度訴字第190號、第191號、第345號、第481號、第515號、第553號、第
556號、第557號、第558號、第559號、第560號、第58
3號、第591號判決（即前案）判處「林瑟雄連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權叄年。」、「潘順祺共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳佰拾壹萬元。」；嗣經本院以97年度上訴字第895號判決撤銷改判「林瑟雄共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年捌月，褫奪公權叄年。」、「潘順祺共同連續犯行使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向國庫支付新臺幣貳佰拾壹萬元。」；經最高法院以98年度台上字第1999號判決撤銷發回後，本院以98年度上更㈠字第52號判決判處「林瑟雄共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑肆年肆月，褫奪公權叄年。」（林瑟雄部分未據上訴而告確定）、「潘順祺共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑叄年貳月，褫奪公權貳年。」；潘順祺部分復經最高法院以99年度台上字第265號判決撤銷發回，經本院以99年度上更㈡字第60號判決判處「潘順祺共同連續犯行使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。」；經最高法院以101年度台上字第4992號判決撤銷發回後，本院以101年度重上更㈢字第23號判決判處「潘順祺共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑叄年，褫奪公權貳年。」，現上訴由最高法院審理中，尚未確定等情，有上開各該判決書節本及本院103年2月12日電話查詢紀錄單附卷可稽。則原審參考上級審上開判決意旨，因而認定被告係犯「與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪」，尚難因此而認原判決與原審法院前案判決中關於共犯林瑟雄、潘順祺之認定有歧異矛盾之處。
⒉共犯潘順祺經原審法院前案判處「有期徒刑2年，緩刑5年
，並應向公庫支付新臺幣211萬元」，嗣經本院以97年度上訴字第895號判決判處「有期徒刑2年，緩刑5年，並向國庫支付新臺幣211萬元」，再經本院以98年度上更㈠字第52號判決判處「有期徒刑叄年貳月，褫奪公權貳年」，復經本院以99年度上更㈡字第60號判決判處「有期徒刑2年，緩刑
5年」，又經本院以101年度重上更㈢字第23號判決判處「有期徒刑3年，褫奪公權2年」，現上訴由最高法院審理中，尚未確定等情，業如上述。是上訴意旨認「原審判處被告應執行有期徒刑4年6月，反較潘順祺之有期徒刑2年為重，有違比例及公平原則」云云，顯有誤會。
⒊關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決依刑法第57條之規定，審酌被告於本件案發前尚無前案紀錄，素行尚佳，其因一時貪念，欲得保險金四分之一之不法利益，同意配合保險掮客勾結警員共同向保險公司詐取保險理賠給付，利用保險制度牟取不法利益，破壞保險制度分擔風險之功能，被告於首次詐騙得逞後，食髓知味，又再度犯行，實有可議，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所生之損害、犯後坦承犯行之態度、被告及其辯護人建議從輕量刑等一切具體情狀，因而就被告所犯上開2罪，均量處有期徒刑3年8月，並均依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權2年，復定應執行刑為有期徒刑4年6月，褫奪公權2年。是原判決既已依被告之犯罪情節及責任基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑評價，並未逾越法律之界限，亦未違反公平原則及比例原則，此均屬原審關於量刑事項所依職權之適法行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
⒋關於本案定應執行刑部分：
⑴按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法
律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
⑵次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行
者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，修正前刑法第51條第5款定有明文。本案被告所犯2次「與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪」，經原審分別量處有期徒刑3年
8月、3年8月，是本件定應執行刑，自應在各刑中之最長刑期（即有期徒刑3年8月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑7年4月）以下，定其刑期。
⑶原審綜合上情，考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質
性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且於犯後坦承犯行，有效節省司法資源，爰定其應執行之刑為有期徒刑4年
6月，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，經核尚無違誤之處。
㈢綜上所述，被告之上訴意旨，僅空泛指摘原判決量刑過重，
並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
四、按刑事強制辯護，係國家依犯罪嚴重性、案件繁難度、被告能力缺陷致生之個別保護必要性加以判斷，對犯罪嚴重、案情繁難、被告亟需保護之案件，限制被告依其意願決定是否選任辯護人之程序自主權，而由國家積極介入，強制指定辯護人為被告辯護，以貫徹辯護制度藉由辯護人本其法律專業，一則強化被告訴訟上主體之地位，協助被告有效行使防禦權等訴訟上之程序權利，並督促法官、檢察官等實施刑事訴訟程序公務員，善盡刑事訴訟法第2條所規定對被告有利事項之注意義務，而對訴訟進行作有利被告之導向，使被告獲致更有利之判決結果，再則彌補被告與國家間實力落差，確保訴訟當事人間之實質對等，促成國家刑罰權適當行使之制度目的，俾落實被告利益之保障，並兼顧審判公平之維護，而追求司法利益之最大化。本案被告不服原審判決提起上訴，其上訴書業據選任辯護人徐豐明律師載述理由，並經本院認該上訴理由，僅空泛指摘原判決量刑過重，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由，爰認被告之上訴違背法律上之程式而應予以駁回等情，業如上述。職是，本件上訴書既係由被告之選任辯護人代為撰寫，即已依憑其法律專業判斷，於訴訟上給予被告實質有效之協助，對屬於強制辯護之本案被告之辯護依賴權及訴訟防禦權已有保障，對於被告訴訟上之正當利益已然維護，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國103年2月13日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月13日
書記官梁雅華