裁判字號：最高法院101年台上字第5463號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五四六三號上訴人 邱素貞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三○六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二四九六六、九十九年度偵字第一四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 徐芳渝 、 邱鎮福 、 黃深海 、 蘇世豪 於檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人邱素貞之證述，佐以上訴人於第一審、原審所為不利於己之部分自白，並有原判決所援引上訴人與徐芳渝、邱鎮福、黃深海、蘇世豪分別持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文及銀行帳戶交易明細附卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（包括原判決附表「下稱附表」一）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊固有提供甲基安非他命予黃深海施用，但黃深海係向綽號「 小白 」之不詳姓名、年籍成年男子購買甲基安非他命。又伊或幫忙「小白」接聽電話，或與邱鎮福、蘇世豪合資購買甲基安非他命，並未賣出甲基安非他命予徐芳渝、邱鎮福、黃深海、蘇世豪等人云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院被告（邱素貞）前案紀錄表在卷足按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑；上訴人已著手於附表一編號三所示販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑；附表一編號二及五至一○所示販賣第二級毒品犯行，上訴人賣出甲基安非他命之數量甚微，所得價款僅新台幣（下同）一千元、一千五百元或二千元，顯係小額零星販賣，倘處以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定最低本刑有期徒刑七年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，爰就此部分犯行，皆依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於附表一編號一、二及五至一○並定執行刑部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（均為累犯，詳如附表一編號一、二及五至一○「應處罪刑及宣告之從刑」欄所示）；維持第一審關於附表三、四論處上訴人販賣第二級毒品未遂或共同販賣第二級毒品罪刑（均為累犯，詳如附表一編號三、四「應處罪刑及宣告之從刑」欄所示）部分之科刑判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑十三年。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原審疏未調查、審酌上訴人賣出甲基安非他命之價格是否高於買進之價格，亦即上訴人有無販賣營利意圖，遽認上訴人成立販賣第二級毒品罪；徐芳渝、邱鎮福、黃深海、蘇世豪等人於偵查、審理中俱未指稱上訴人販賣甲基安非他命有賺取金錢等情，係屬有利於上訴人之事證，原審亦未審酌，有採證不符證據法則及判決理由不備之違法。㈡原判決就附表一所示之罪所處有期徒刑，與上訴審判決完全相同，卻定應執行有期徒刑「十三年」，重於上訴審所定有期徒刑「十二年」，有違罪刑相當原則及刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人販賣第二級毒品予徐芳渝、邱鎮福、黃深海、蘇世豪等人，有營利意圖等情，已詳為說明所憑理由（見原判決第三一、三二頁）。上訴意旨僅泛指原判決認定上訴人販賣甲基安非他命有營利意圖等情，係屬違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決理由所為論敘說明，有何違法之處，難認係屬上訴第三審之適法理由。又徐芳渝、邱鎮福、黃深海、蘇世豪等人未指稱上訴人販賣甲基安非他命如何營利，仍不能據以證明上訴人並無營利意圖，尚非係屬有利於上訴人之事證，原判決未就此贅為無益之說明，並無上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件第一審判決就附表一所示之罪所處有期徒刑，係定應執行有期徒刑「三十年」，上訴人提起第二審上訴，原判決所為量刑，則相同或輕於第一審判決，並定應執行有期徒刑「十三年」，顯無違反刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之可言。至於上訴審及原審之量刑及定應執行刑，均屬第二審判決，自無上述不利益變更禁止原則之適用。又上訴審判決既經撤銷而未確定，原審自不受上訴審所為量刑及定應執行刑之拘束。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審已論斷說明之事項，及量刑並定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決關於行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊（下稱桃園機動查緝隊）人員執行逮捕、搜索、扣押及詢問（調查）所取得之相關資料（例如扣案物品、詢問或調查筆錄），認為均有證據能力部分，雖已說明所憑理由（見原判決第三至六頁）。但查，行政院海岸巡防署與內政部依海岸巡防法第十一條第二項規定，於民國八十九年九月二十日會銜訂定發布「海岸巡防機關與警察及消防機關協調聯繫辦法」（於九十六年十二月三十一日會銜修正為「海岸巡防機關與警察移民及消防機關協調聯繫辦法」）（下稱本辦法，見原審卷第一○二至一○四頁）。本辦法第六條第二項規定：「警察機關於必要時，得請求巡防機關支援執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務」。申言之，上開規定係指警察機關於執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務時，於必要時，得請求巡防機關支援。本件原判決事實欄記載：上訴人係獨自或與「小白」基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號一至一○所示之時間、地點、聯絡方式、數量、價格、對象，分別販賣甲基安非他命等情，並未認定桃園機動查緝隊人員有海岸巡防法第八條所定，執行查緝走私或入出國事項而遇有急迫情形。是巡防機關於本件犯罪不屬犯罪調查機關，巡防機關人員本不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。雖巡防機關人員於「協助」警察機關執行犯罪調查、緝捕人犯等職務時，依海岸巡防法第四條第一項第三款、第十條第一項至第三項規定之意旨，得視同刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條所定司法警察官或司法警察。縱桃園機動查緝隊依台灣桃園地方法院法官所核發通訊監察書，執行通訊監察時，查知上訴人涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，然桃園機動查緝隊並非因執行海岸巡防法第四條第一項第三款所定犯罪調查職務（巡防機關於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與同條項其他各款職務所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項），應非本件犯罪之調查機關，本不得繼續執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察之勤務，自應移請轄區警察機關繼續查察，或報請檢察官指揮偵查，始符合本辦法第六條第二項等相關規定之意旨。原判決理由所稱：本案係桃園機動查緝隊人員於依法執行通訊監察中，查悉上訴人涉嫌犯罪，並會同桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所（下稱竹圍派出所）共同執行，自堪認係桃園機動查緝隊人員「通知」竹圍派出所，由桃園機動查緝隊「協助」竹圍派出所執行犯罪調查、緝捕人犯等職務，依海岸巡防法第四條第一項第三款、第十條第一項至第三項規定之意旨，並參照本辦法第六條（第二項）之規定，桃園機動查緝隊人員自得視同刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條所定之司法警察官或司法警察，其等依法定程序執行逮捕、搜索、扣押及詢問（調查），應屬合法，所作成之搜索扣押筆錄、詢問（調查）筆錄等，亦應認均有證據能力等語（見原判決第五頁），不僅與卷內資料，不盡相符（見九十八年度偵字第二四九六六號卷第三四至三七頁、上訴審卷第一五三至一五七頁），復未說明有無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用，遽謂上開搜索扣押筆錄、詢問（調查）筆錄，均有證據能力，其所持法律見解，自非妥適。但原判決論處上訴人附表一所示各罪刑，並非依憑桃園機動查緝隊執行逮捕、扣押及詢問（調查）所取得相關證據資料，因與判決結果不生影響，且如前所述，上訴意旨所指摘事項，並非上訴第三審之適法理由，本院毋庸因此予以撤銷改判，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月三十日
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