裁判字號：最高法院101年台上字第5393號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三九三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告王健華男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○里區○○路○○○巷○○弄○○號上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○一年度侵上訴字第三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第九六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認定被告於民國九十九年四月五日，在台中市神岡區之「○○汽車旅館」內，係間隔三十分鐘二度對被害人Ａ女（代號000000000000，000年出生，真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）為乘機性交。惟被告上開犯罪地點及方法縱使相同，然依一般之社會健全觀念，被告上開所為其時間可以區隔，且二次行為皆可獨立成罪，自應對被告論以乘機性交二罪。乃原判決就被告上開二行為，依接續犯論以一罪，於法有違。㈡、原判決依刑法第五十九條之規定，對被告本件所犯酌量減輕其刑，其理由關於說明：被告於事發後即坦承犯行，同意支付新台幣（下同）十萬元供被害人坐月子之用，嗣被告於被害人（因病自然）死亡後，亦先支付十五萬元供被害人家屬辦理後事，復另與被害人父母達成和解，各給付八十萬元完畢，而被害人父母並具狀陳稱：被告已支付全部和解金額，願原諒被告本件犯行，不再追究，請從輕量刑，如符合緩刑條件亦請諭知緩刑等情，係屬刑法第五十七條所規定，審酌被告犯罪情狀科刑輕重之事項，尚不得據為同法第五十九條酌量減輕其刑之事由。原判決未具體敘明被告在客觀上究有何足以引起一般同情之事由，遽依刑法第五十九條之規定對其酌量減輕其刑，於法有違。㈢、原判決或說明：被告與被害人係因被告販賣臭豆腐而結識，嗣被告為取悅被害人而帶被害人出遊二次，被告所為惡性尚非十分重大，且被告對被害人乘機性交之手段平和，於過程中對被害人並未有暴力行為等情。乃原判決或又論述：被告明知被害人係智能障礙之人，無性自主之能力，卻為滿足個人私慾，利用被害人不知抗拒之機會，對被害人為乘機性交得逞，致被害人因而懷孕，對被害人及其家人造成嚴重傷害，所生損害難謂不大等語。原判決上開論述說明各情，究係有利或不利於被告不明，有判決所載理由矛盾之違背法令。㈣、被告以販賣臭豆腐為業扶養四名子女，其中長子、次子、三子均屬輕度智障，被告與被害人接觸後顯知悉其智能異常，詎被告為滿足個人淫慾，利用被害人不知抗拒之機會，乘機對被害人為性交行為三次，造成被害人受孕後仍不明瞭其緣由，嗣並因敗血性休克不治死亡，對被害人及其家屬身心造成嚴重傷害，又被告犯後並否認知悉被害人係心智缺陷之人，且迄原審審理中方與被害人父母達成和解並賠償，足見被告犯後否認犯行態度不佳，並無悔改之意，惡性非輕。乃原審就上開各情未併予審酌，逕認被告歷經此次偵審程序及科刑之教訓，已知所警惕，當無再犯之虞，即對被告為緩刑五年，緩刑期間付保護管束之諭知，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知被害人係心智有缺陷之人（被害人領有重度智障身心障礙手冊），㈠、於九十九年四月五日下午二時十二分許，將被害人載往台中市神岡區之「○○汽車旅館」，基於接續乘機性交之犯意，利用被害人心智缺陷不知抗拒，先後二次以其陰莖插入被害人陰道，接續對被害人為性交行為得逞。㈡、上訴人又於九十九年六月間某日，在其台中市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號住處，另基於乘機性交之犯意，利用被害人心智缺陷不知抗拒，以其陰莖插入被害人陰道，再對被害人為性交行為一次得逞。嗣被害人於一○○年二月十六日，就醫時發覺其已懷孕三十五週，被害人隨即於同年月十八日，因敗血性休克而與其腹中胎兒均死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯乘機性交罪二罪（均依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑一年七月，定應執行刑為有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期內付保護管束）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：
㈠、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。原判決已說明被告於九十九年四月五日，在台中市神岡區之「○○汽車旅館」內，間隔三十分鐘二度對被害人為乘機性交之行為，係在相同地點及密接時間內，以相同之方法對被害人為乘機性交，堪認被告係基於接續之單一犯罪決意，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理等情明確（見原判決第二十二頁第四至十三行），係屬事實審法院採證證事職權之合法行使。檢察官上訴意旨指稱，被告上開二度對被害人乘機性交之行為，在時間上可以區隔並皆獨立成罪，應論以二乘機性交罪云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第五十七條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決依刑法第五十九條之規定，對被告予以酌量減輕其刑，並非單憑檢察官上訴意旨㈡所載之事由。原判決已說明綜合考量被告與被害人相識經過，及被告與被害人間平日互動之情形，足見被告所為其惡性尚非重大，及被告對被害人乘機性交之手段平和，於過程中並未對被害人有何暴力情事，暨檢察官上訴意旨㈡所載各情等相關情形，因認被告本件所犯情輕法重，客觀上足以引一般同情，顯有堪予憫恕之處，縱處以法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，對被告予以酌量減輕其刑等情明確（見原判決第二十二頁第二十九行至第二十三頁第二十四行），係屬事實審法院裁量職權之合法行使。檢察官上訴意旨㈡指摘各情，難認係適法之第三審上訴理由。㈢、原判決關於檢察官上訴意旨㈢所載之論述說明，係就刑法第五十九條及第五十七條所規定之事項，分別予以審酌，自與判決所載理由矛盾之違背法令情事不同。檢察官上訴意旨執原判決行文之問題，指摘原判決有理由矛盾之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參考本院七十五年台上字第七○三三號、二十九年上字第二六號判例）。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（參考本院七十二年台上字第三六四七號、四十五年台上字第一五六五號判例）。原判決已說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮而觸犯刑章，前已支付被害人十五萬元喪葬費用，復於原審審理中與被害人父母達成和解，各給付八十萬元，被害人父母並具狀表示被告已支付全部和解金額，願原諒被告本件犯行，不再追究，請從輕量刑，如符合緩刑條件亦請諭知緩刑等情，信其歷經此次偵審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，當無再犯之虞。被告本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑五年，併依法諭知於緩刑期內付保護管束等情明確（見原判決理由欄貳、三、㈢）。其裁量權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官上訴意旨㈣所載，係就原審緩刑裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，不能認為係適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二日
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