裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2631號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2631號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5476號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第四級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之第四級毒品 硝甲西泮 柒拾顆（驗後淨重壹拾貳點捌陸公克）、塑膠包裝袋柒只及鐵盒壹個，均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命陸包（含包裝袋，驗後淨重壹點參貳公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年拾月，扣案之第四級毒品硝甲西泮柒拾顆（驗後淨重壹拾貳點捌陸公克）、塑膠包裝袋柒只及鐵盒壹個均沒收；扣案之甲基安非他命陸包（含包裝袋，驗後淨重壹點參貳公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「紅豆」）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款附表公告之第四級毒品，未經許可，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 小周 」之成年男子，共同基於販賣第四級毒品硝甲西泮以營利之概括犯意聯絡，於民國95年2月2日至同年月10日間，在位於高雄市○○區○○○路○○○號9樓之「神話舞場」內，以每包約300元價格，出售予真實姓名年籍不詳之不特定成年客人，其交易方式係由「小周」與買受人議定價格、收取現金後，即相約在舞場廁所內交貨，而由乙○○持「小周」所交付、以每包10顆硝甲西泮錠劑裝之分裝袋，進入廁所，經買賣雙方點頭示意後，乙○○將毒品棄置地上，由客人撿拾取走，乙○○先後於95年2月2日某時交付1包10顆硝甲西泮，於95年2月4日某時交付2次計2包20顆硝甲西泮予不詳姓名之成年人，嗣「小周」於95年2月10日凌晨0時許將內置有10顆裝硝甲西泮10包及甲基安非他命6包之小鐵盒交付乙○○後，乙○○再以上開方式交付不詳姓名成年買主3次，共計3包30顆硝甲西泮，嗣於同日凌晨2時30分許，在上開處所為警臨檢查獲，並扣得上開鐵盒1個及鐵盒內所餘之第四級毒品硝甲西泮7包70顆（含塑膠包裝袋7只，毒品驗後淨重12.86公克），始悉上情。
二、乙○○前於94年間因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2478號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年11月10日執行完畢出所，經公訴人於同日以94年度毒偵字第8286號不起訴處分確定。五年內又基於施用第二級毒品之單一犯意，自95年2月9日晚間7、8時許，至同年3月19日上午某時許止，在高雄縣○○鄉○○路加油站內等處，以玻璃球燒烤氣體吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先於同年2月10日2時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號9樓「神話舞場」內為警查獲，並扣得上開裝置鐵盒內之第二級毒品甲基安非他命6小包（驗後淨重1.32公克），又於95年3月19日中午12時50分許，在高雄縣鳳山市○○路與北平路口，為警查獲，均經驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力意見：
（一）被告警詢自白之證據能力：被告爭執其於警詢中因當日有吃硝甲西泮，有戒斷現象，很緊張，剛本不知道當時說了什麼話，其實也不認識「小周」之人云云，然查，經本院勘驗被告警詢時之錄音帶，勘驗結果認為：「筆錄訊答內容與播放錄音內容相符，一問一答，被告對答如流，並未有中斷許久或答非所問情形，對員警詢問交易細節均能連續陳述，對員警的疑點亦能加以解釋...，被告能自行計算出持有毒品總數70顆」等節，有本院勘驗筆錄在卷為佐（本院卷,第49頁以下），徵之被告回答問題口語、釋明疑點、計算情狀，與常人無異，顯見被告於為警緝捕應訊時，意識清楚，對交付毒品之日期、次數、數量、價格等細節事實都能一一記憶、清晰陳述，其智能、辨識能力及言語、理解能力應無異常。另其於警詢中所述內容，核與同日檢察官初訊供述情節大抵相符，應認有陳述真實性，至其於審理中仍辯稱警詢所言不知所云，亦不復記憶等語，又稱因恐前後供述不一，始於偵查初訊為相同陳述云云，顯係事後卸責之詞，洵無足取。末查，被告並未抗辯其於警訊中陳述情節，係基於警方以強暴、脅迫等不正取供方式取得，即對警訊供述任意性並未抗辯，明白陳稱：「警員及檢察官沒有恐嚇、威脅、刑求或誘導詢問」等語（本院審理卷,第18頁），應認其警詢所為自白未違反任意及真實性，而有證據能力。
（二）本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告乙○○對施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦認不諱，另對於95年2月10日凌晨為警查獲持有扣案硝甲西泮
7包70顆乙節亦未爭執，惟矢口否認有與「小周」共同販賣第四級毒品硝甲西泮之犯行，辯稱：扣案的硝甲西泮是伊於95年2月9日上網以8,000元代價向1名女網友購得100顆，都是供自己施用，拿到後伊用鐵盒裝，分裝成10小包，伊每30分鐘用1次，每次吃2顆，已經吃掉30顆，每包3小時可用完云云。經查：
（一）被告乙○○於95年2月10日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○○路神話舞場，為警查獲，當場並扣得已分裝之硝甲西泮7包、鐵盒1個之事實，業據被告自承在卷，並有警卷所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及照片可參。又扣案之淡黃色錠劑7包，經送驗後，確含有硝甲西泮成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月11日9504-89號檢驗報告1紙 可佐 （95年度偵字第5476號偵查卷,第32頁）。是以此部分之事實，應堪認定。
（二）被告乙○○於95年2月2日、同年月4日、同年月10日間，有依「小周」指示，分別交付每包10顆裝價格300元之硝甲西泮予不相識客人6次，共計60顆等節，業據被告乙○○於警詢中供述：「有一位我在神話舞場認識綽號小周的男子，在今日凌晨0時許我進舞場後，將扣案的『紅豆』（警詢時尚未化驗，警方誤載為搖頭丸）拿給我，叫我帶在身上，等有舞客向小周買紅豆支付現金後，小周會叫買毒品的人到廁所等1個穿白色衣服矮矮的小子，就可以拿到毒品，然後告訴我舞客的穿著，我就將身上的毒品拿到廁所，看到小周形容的買家後，互相點頭示意，我就把毒品丟在尿斗旁邊，讓買家自己撿取，完成交易。我就在舞池跳舞，等小周指示再交易。小周在進舞場時，先拿2顆紅豆給我吃，但賣出毒品後，他沒有給我現金，只有請我喝飲料、抽煙、吃檳榔或吃飯，小周是以每包10顆300元價格賣出，我分別在2月2日有1次10顆，2月4日有
2次20顆，今日（2月10日）3次30顆為小周送紅豆」等語，嗣於偵查中亦為相同之供述，並稱：「扣案鐵盒是小周交給我，盒內有10包『紅豆』，他跟人家收錢，叫我去廁所交給別人，我交了3天共6至8次，都在神話舞場內，2月10日去廁所3次，共丟了3次，有3個人撿，1次丟10顆，就是1包。小周是在舞場認識的，不知道真名」等語明確，此外，扣案硝甲西泮7包70顆，係以每包10顆，小包分裝妥當，亦核與其自白查獲當日販出毒品之包裝樣式、數量及販餘數量均能相符，足認其警詢中及偵查初訊時之自白與事實相符，堪予採信。
（三）被告雖嗣於偵查、本院審理中另執詞抗辯扣案硝甲西泮係前日購入供其自用，其於95年2月10日查獲前，已有施用多次第四級毒品硝甲西泮云云，辯護意旨並以本件尚乏補強證據足以認定被告自白之犯行。惟按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年度台上字第5638號判例）。經查，本件被告經警查獲持有之硝甲西泮多達70顆，係分裝成小包裝，全數置於鐵盒內存放，並由被告時攜帶在身，已如上述，若係被告為外出自用而隨身攜裝，應無將前日1次以8,000元價格購足之硝甲西泮全數分裝妥當，而外出密集施用之理。另查被告當日採驗尿液，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中「硝甲西泮」項目呈現陰性反應乙節，有該院95年9月18日9509-82號濫用藥物尿液檢驗報告可佐（本院審理卷,第58頁），若如被告所辯其於查獲、採樣尿液前1日內，用以每半小時施用1次，每次2顆，3小時施用10顆之密集頻率，施用硝甲西泮多次，查獲當日採驗尿液代謝中應有明顯陽性反應，且濃度非低，而不至呈陰性反應。再衡以被告持有毒品之處所，乃舞廳之特種行業，舞者隨著音樂，以毒品助興，狂歡跳舞，時有所聞，乃眾所周知之事實，本係毒品泛濫之場所，其間極易發生毒品交易之行為，則被告於上開舞廳內持分裝後之70顆「硝甲西泮」，自得推認其於警詢及偵查初訊自白販賣毒品之情節屬實，故其於審理中翻異其詞，認與事實不符，不能採信。
（四）再者，訊據被告對施用第二級毒品甲基安非他命部分犯行坦認不諱，又被告2次遭查獲採樣尿液經送鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年2月20日、台灣檢驗科技股份有限公司95年4月14日濫用藥物尿液檢驗報告及嫌疑人尿液送驗姓名代碼對照表在卷可按（95年度偵字第5476卷,第41頁；95年度毒偵字第3979卷,第18頁），又被告經警查獲扣案之米色晶體粉末6小包，經送驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重1.35公克，驗後淨重1.32公克），另有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月11日檢驗報告可佐（95年度偵字第5476卷,第32頁），足徵被告自白與事實相符，其自白堪予採信。又其於94年間因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2478號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年11月10日執行完畢出所，經公訴人於同日以94年度毒偵字第8286號不起訴處分確定乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯施用第二級毒品罪行明確。
（五）綜上，被告分別涉犯販賣第四級毒品硝甲西泮、施用第二級毒品甲基安非他命，均事證明確，應依法論科。
三、刑法施行法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公佈），自95年7月1日施行，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），合先敘明。
（一）毒品危害防制條例第4條第4項併科罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行。修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法所定罰金下限較低，較有利於行為人。
（二）又本件被告行為後，刑法第28條共犯之規定將「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，而本件被告與「小周」對於販賣毒品之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，如後所述，被告並已著手於實施販賣毒品之犯罪行為，不論依修正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應一體適用修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查依行為時法，被告販賣第四級毒品行為，以連續犯一罪論，但得加重其刑至二分之一，而依裁判時法則應數罪併罰，，綜此比較結果，仍以行為時法論以連續犯較有利於被告。
（四）刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定，亦於94年1月7日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，就被告所犯本件2罪之宣告刑定其應執行之刑。
四、論罪
（一）按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決理由參照），按「毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之」，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而行政院於95年8月8日以院臺法字第0950034892號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，刪除原屬附表四編號44硝甲西泮（硝甲氯平）（Nimetazepam），另增列硝甲西泮列為附表三第三級毒品編號23號，並於同日生效，揆諸上揭意旨，此乃是行政主管機關適當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，自應依行為時空白刑法填補之事實，即被告行為時有效施行之同表公告認定硝甲西泮係第四級毒品，以適用法律，並不須比較新舊法。故本件硝甲西泮（Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款附表四編號44號所列之第四級毒品。又該毒品同屬藥事法所禁止販賣之禁藥，依重法優於輕法、特別法優於普通法之法律適用原則，於法條相競合時，應僅適用毒品危害防制條例論處。
（二）故核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，另犯罪事實㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪名。被告非法持有第四級毒品硝甲西泮、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
（三）又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例可資參照），又賣方交付毒品與買方，係屬犯罪構成要件之行為（最高法院91年度台上字第2974判決理由參照），查被告乙○○持自稱「小周」成年男子提供毒品交付予買受人如犯罪事實㈠所示，自與「小周」之人有販毒犯意聯絡，並有交付毒品行為分擔，均應論以共同正犯。檢察官雖認被告為「小周」交付毒品，而認其行為樣態為販賣毒品之幫助犯，惟本院認定被告所為已實施構成要件要素行為，應與「小周」同為共同正犯，已如上屬，另不論被告係正犯或幫助犯，所論罪法條均為毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪名，僅刑法總則加減要件之有無，自不生變更法條問題，併予敘明。
（四）又被告如犯罪事實㈠所示多次販賣第四級毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同罪名，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第四級毒品一罪，並加重其刑。
（五）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。於毒品施用者在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品，再犯率高，且施用次數、重量通常與施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上開說明，施用毒品應為「集合犯」甚明。復刑法刪除第56條之修正理由第4點，同認吸毒犯罪，因適用數罪併罰而使刑罰過度評價情形，可以實務補充解釋方式，發展「包括一罪」構成單一犯罪情形，以限縮數罪併罰範圍，亦同斯旨。參以被告已於本院審理中自承：伊每日2至3小時施用1次甲基安非他命毒品等語（本院卷第77頁），且本件查悉施用甲基安非他命時間長達月餘，施用次數非少，顯係於密切接近之時間內多次施用毒品，主觀上已對毒品產生依賴，各次施用毒品應非分別起意，在評價上應依集合犯論以一罪，較為合理（95年7月1日連續犯廢止前，實務上雖將多次密接施用毒品行為，均論以連續犯，本院雖變更已往之見解，改依集合犯論處，然此僅為法律見解之變更，並非法律變更，故就此部分應無比較新舊法之問題）。
五、量刑：爰經審酌被告明知毒品對社會治安、國人身心健康影響甚鉅，竟與他人於舞場內共同販賣第四級毒品硝甲西泮，助長毒品氾濫惡風，及引發其他犯罪行為之危險因子，被告犯後復否認販賣犯行之態度，而慮念其年輕識淺，及本件犯行僅居於次要的角色，並非主謀之等情，另審酌被告前有施用毒品行為，並分別經觀察、勒戒及不起訴處分後，猶不知悔改，再次施用毒品，顯見其不知警惕，意志不堅，處分等矯治措施對其毫無作用，惟姑念其犯罪後坦承施用犯行，態度尚可，扣案毒品量微，另本件遭查獲施用期間約僅月餘，又毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
六、沒收：
（一）按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第四級毒品之規定，惟硝甲西泮既屬第四級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第四級毒品者，均有處罰明文，且第四級毒品，無正當理由不得持有，同條例第11條之1亦有明文，是本件扣案之含第四級毒品硝甲西泮成分錠劑7包70顆，屬於違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已（最高法院90年度台非字第121號、92年度台非字第138號及95年度台上字第911號判決理由可資參照），查本件扣案7包70顆之錠劑，係第四級毒品硝甲西泮（驗後淨重
12.86公克），已如上述，揆諸此開判決意旨說明，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
（二）另扣案包裝第四級毒品硝甲西泮之包裝袋7個及鐵盒1個均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為供被告犯罪所用之物，且屬真實姓名、年籍均不詳，自稱「小周」成年男子之共同被告所有，業據被告 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（最高法院92年度台上字第1288號判決意旨參照）。
（三）末以，扣案米色晶體粉末6包，係第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重1.32公克，毒品包裝袋與毒品析離無實益，亦未註明析離秤重），亦如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。送驗毒品如有耗損，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、第9款、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第十四庭審判長法官蔡廣昇
法官紀凱峰法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官謝群育中華民國95年10月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。