裁判字號：最高法院107年台上字第1292號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第1292號上訴人 楊承叡 選任辯護人 楊瓊雅 律師上訴人 許易睿 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9月21日第二審判決（105年度原上訴字第1、2號，起訴案號：臺灣 嘉義 地方法院檢察署103年度偵字第2279、2328號，103年度少連偵字第19、20、21號；追加起訴案號：同署103年度少連偵續字第2號，103年度偵續字第164、165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○係成年人，有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示與某不詳姓名之成年人及少年謝○廷（年籍資料詳卷，已另案判處罪刑確定）共同（1次）及另與該不詳姓名之成年人共同（2次）販賣第三級毒品愷他命（總計3次）；上訴人乙○○（行為時未成年）有其事實欄所載如附表二所示共同販賣第三級毒品愷他命26次之犯行，均甚為明確。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，分別論處甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品1罪刑（依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白之規定先加後減之）、共同販賣第三級毒品2罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白之規定減輕其刑）及沒收，並定其應執行有期徒刑3年4月；論處乙○○共同販賣第三級毒品26罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白之規定減輕其刑）及沒收，並定其應執行有期徒刑5年4月。
已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就乙○○嗣後翻異前詞否認如附表二編號3、14、22所示販賣犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。
三、上訴意旨略以：
㈠、甲○○部分：伊因年紀輕，一時誤入歧途，然犯後坦承犯行，態度良好，且係幫助上游販賣毒品，數量不多，販賣對象僅2人，時間短暫，所收金額共計只有（新臺幣，下同）300
0元，與大、中盤商之犯罪情節相差甚遠，情節可堪憫恕，原判決未依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，且定應執行刑有期徒刑3年4月，較之同類型之案件，亦屬過重，有違比例原則，其適用法則容有違誤。
㈡、乙○○部分：⒈伊自始即供出上手「某不詳之成年人」係 謝佾穎 ，伊販賣之愷他命及門號0000000000、0000000000行動電話皆係謝佾穎所提供，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，適用法則自有違誤。⒉附表二編號3、14、22所載部分，集團所提供之公機（門號0000000000）之通話，無法鑑定出係伊之音質，而伊個人所有門號0000000000行動電話（即私機）與該公機各自通話之基地台位置相距甚遠，故3次毒品交易非伊所為，原判決逕行論罪科刑，有違證據法則。⒊第一審論處伊共30罪，二審改判論處伊犯26罪，然定應執行刑僅少有期徒刑4月，有違比例原則及國民法律情感之失當。⒋伊居住於嘉義縣阿里山鄉，屬山地原住民，生性單純，犯罪行為時僅年滿18歲又10個月，屬智慮淺薄之人，犯罪時間短暫，每次所得僅100元，惡性與犯罪情節較諸販賣毒品之「大盤」、「中盤」顯有重大差異，對社會治安及國民健康所造成之危害較輕微，僅因一時失慮誤交損友致罹刑章，為初犯，惡性並不重，犯後態度良好，犯罪之情況顯可憫恕，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，同有適用法則不當之違誤各等語。
四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑甲○○之自白（全部犯罪事實）、乙○○所為部分自白（除附表二編號3、14、22部分外均坦承），證人即購毒者 蔡志成 、 羅凱崴 及少年共犯謝○廷之證述，佐以嘉義市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、第一審勘驗通訊監察錄音光碟筆錄、跟監錄影光碟及照片、少年謝○廷經臺灣嘉義地方法院檢察署103年度少偵字第16號起訴之起訴書及個人戶籍資料查詢結果、如附表三所示各編號所列證據、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之門號0000000000行動電話、卷附通訊監察譯文及乙○○上開私機基地台位置表等證據資料，以為論斷。並就乙○○所犯如附表二編號3、14、22部分敘明：此部分業經乙○○於偵查及第一審審理時供承在卷，核與證人即購毒者 羅鈺舒 、許俊宏、 吳秉儒 於偵訊時所證情節相符，參酌卷附通訊監察譯文及乙○○上開私機基地台位置表所示，附表二編號3所示之交易時間即該日中午12時許，無論公機或私機之基地台位置均在交易地點嘉義市東區（交易地點為嘉義市○區○○○路北安宮）；附表二編號14所示之交易時間即該日晚間10時至11時，公機或私機之基地台，均曾在嘉義市東區及西區出現，而最後公機及私機之基地台出現地點均在嘉義市東區，距離交易○○○區○○路近彌陀路處均未逾1公里；附表二編號22所示之交易時間即該日下午6時許，乙○○之私機基地台，一直在嘉義市西區、東區間遊移，以嘉義市市區不大，實無法排除乙○○當時不在交易地點嘉義市西區附近（交易地點為嘉義市○區○○路○○號）。按基地台位置涉及基地台天線配置、發射功率、使用人數、設置業者、地形地貌是否空曠等節，涵蓋範圍本非固定，數公里到數十公里均有可能，自難強求上開2支手機須使用同一基地台始可斷定乙○○有到場交易。況乙○○既自承與「某不詳成年人」組成販毒集團，則其或參與接聽購毒者購毒來電，或受命出面交易，即均係參與販毒行為之構成要件。故上開2支手機於各該時日均一致或在嘉義市東區、或在西區，與交易地點相一致，參酌上開卷證，因認乙○○嗣後翻異前詞，乃卸責之詞，無可採信等旨。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決已敘明：乙○○雖於警詢時供出毒品來源係向謝○廷、謝佾穎拿取云云，惟經原審函詢嘉義市政府警察局、臺灣嘉義地方法院檢察署有無因乙○○之供述而查獲謝○廷、謝佾穎販賣毒品予乙○○之事實，據承辦檢警表示本件於通訊監察期間，於事前即掌握謝佾穎、謝○廷、乙○○等人共組販毒集團一節，此有嘉義市政府警察局函文及職務報告、臺灣嘉義地方法院檢察署函文在卷可稽，顯見檢警早已知悉其與謝○廷共同犯罪，因認本件並無因乙○○所供而查獲謝佾穎提供毒品予乙○○或與之共同販毒之情形，乙○○自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨（見原判決第19頁），並無適用法則不當之違法情形。
㈢、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；又個案情節不同，亦不得比附援引；而執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例予以折數計算之理，自無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案裁量是否適法之判斷基準。原判決已敘明以上訴人2人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，復對上訴人2人之犯罪情節，客觀上無情輕法重可堪憫恕之情形，不予適用刑法第59條酌減其刑之規定等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明，自不得指為違法。
五、上訴意旨，經核均係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，乙○○另又單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人2人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月25日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月30日