裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第834號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第834號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第198號中華民國99年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（以下同）81年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以81年度易字第695號判處有期徒刑三月（嗣經減刑為有期徒刑一月十五日），緩刑三年確定；惟於緩刑期間內之83年間，再犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以83年度易字第1728號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，經易科罰金執行完畢，上開緩刑宣告亦經撤銷。又於84年間，因違反肅清煙毒條例及偽造文書案件，分別經臺灣彰化地方法院以85年度訴緝字第53號判處應執行有期徒刑三年八月、以84年度易字第2472號有期徒刑五月，並經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑四年確定（嗣分別減刑減為有期徒刑一年九月、二月十五日）。再於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第1768號判處有期徒刑五年二月，經最高法院以86年臺上字第7609號駁回上訴確定。另於93年間，因犯恐嚇案件，經本院以94年度上易字第782號判處有期徒刑一年二月確定（嗣經減刑減為有期徒刑七月）。上開案件經減刑後，並合併定應執行有期徒刑六年十一月確定，入監執行，甫於98年9月11日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
二、乙○○前另於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年12月25日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第10、11、12、13、14號為不起訴處分確定。
三、乙○○猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月12日下午13時許，在彰化縣○村鄉○○村○○路○段○巷○○○號其住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並摻水稀釋混合後，再以針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於98年11月15日上午9時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前對其盤查，主動向警方自首於上開時間、地點施用毒品海洛因犯罪，並願接受裁判，且警方徵得其同意採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）乙○○經本院合法傳喚未到庭。而查，上開犯罪事實業據被告於警詢（偵查卷第1至2頁）、原審法院審理中（原審卷第26至27、29至31頁）坦承不諱；又被告經警採集尿液送「詮昕科技股份有限公司」鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、「詮昕科技股份有限公司」於98年12月2日出具編號8B230029號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙及照片二幀附卷（偵查卷第5至7頁）可稽，足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。至於被告於上訴理由狀內指稱「警方警訊、移送過程，上訴人備受警方施壓」、「警方採集尿液非出於上訴人自由意願」云云，核與承辦警員即證人甲○○於本院審理中結證稱：「（問：當時係如何查獲被告有注射海洛因？）當時被告形跡可疑。」、「（問：當時採尿被告有無同意？）有的，沒有用違法手段去採集他的尿液。」、「（問：為何盤查之後，被告會跟你回去？）他是自願，主動向警方坦承他有吸毒。」、「（問：為何現在被告上訴主張他沒有自願和你回去？）他筆錄都是自願，因為我們在他的手臂上發現針孔，然後被告就說願意跟我們回去。」等語不符，亦核與被告於警詢、原審法院審理中上開自白供述內容迥異，顯係事後卸責避就之詞，不足以採信。是綜上所述，本案事證明確，被告犯上開施用第一級毒品罪，堪以認定，應依法予以論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨參照）。查本案被告有如犯罪事實欄所述於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之事實，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，本案被告於五年內再犯施用第一級毒品罪，按諸上揭說明，即與五年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告前於81年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以81年度易字第695號判處有期徒刑三月（嗣經減刑為有期徒刑一月十五日），緩刑三年確定；惟於緩刑期間內之83年間，再犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以83年度易字第1728號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，經易科罰金執行完畢，上開緩刑宣告亦經撤銷。又於84年間，因違反肅清煙毒條例及偽造文書案件，分別經臺灣彰化地方法院以85年度訴緝字第53號判處應執行有期徒刑三年八月、以84年度易字第2472號有期徒刑五月，並經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑四年確定（嗣分別減刑減為有期徒刑一年九月、二月十五日）。再於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第1768號判處有期徒刑五年二月，經最高法院以86年臺上字第7609號駁回上訴確定。另於93年間，因犯恐嚇案件，經本院以94年度上易字第782號判處有期徒刑一年二月確定（嗣經減刑減為有期徒刑七月）。上開案件經減刑後，並合併定應執行有期徒刑六年十一月確定，入監執行，甫於98年9月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告犯上述施用第一級毒品罪，在有偵查犯罪職權機關或公務員發覺前，主動向員警供述犯罪，自首而接受裁判，有被告警詢筆錄在卷可按，併依刑法第62條前段規定減輕其刑，並予先加重後減輕之。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、施用毒品係自戕身心，且曾因施用毒品而送觀察、勒戒處分，猶不知悔改，未能戒除毒癮，竟再度施用毒品，顯乏禁絕毒害之決心，暨犯後於警詢、原審法院審理中坦認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑八月，資以懲儆。
四、原審判決，以被告犯施用第一級毒品罪，並屬累犯，事證明確，依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯施用第一級毒品罪量以有期徒刑八月之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告以「警方警訊、移送過程，上訴人備受警方施壓」、「警方採集尿液非出於上訴人自由意願」云云為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待被告到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年5月27日