裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1084號刑事裁定
裁判日期：民國104年02月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第1084號抗告人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人呂雅玲上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國103年10月17日裁定（103年度聲字第1266號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：本件受刑人呂雅玲因侵占等案件，經本院及原審法院先後判處如原裁定附表編號31至189所示之刑，均分別確定；其中原裁定附表編號1至176及編號177至18
8所示之罪，雖分別經本院102年度聲字第2891號裁定及原審法院103年度訴字第26號判決各定應執行有期徒刑5年、10月確定在案，惟原裁定附表編號1至30所示之罪刑，既應與他罪合併定其應執行刑（詳如後述），則揆諸前揭法文說明，上揭就該等罪刑所定之應執行刑即當然失效。抗告人就原裁定附表編號31至189所示之罪刑，以原審法院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請定其應執行之刑，經核原裁定附表編號31至189所示之罪刑，既均在上開判決確定之日即民國
102年5月16日前，是認抗告人此部分之聲請為正當，爰定其應執行之刑為有期徒刑7年8月。另受刑人因業務侵占案件，經原審法院於99年8月31日以99年度竹簡字第344號判決處有期徒刑10月，因當事人未上訴而於99年9月27日判決確定；而受刑人所犯如原裁定附表編號1至30所示各罪之犯罪日期，乃在上開原審法院99年度竹簡字第344號判決確定之日即99年9月27日0時前，依上開法條暨判決意旨說明，附表編號1至30所示之30罪，即應與上開原審法院99年度竹簡字第344號判決定其應執行之刑，尚無從與原裁定附表其餘所示之罪合併定應執行刑，是抗告人此部分聲請，於法未合，自應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：受刑人所犯原裁定附表編號1至30之罪，業經本院102年度上訴字第71號判決判處罪刑確定，並以102年度聲字第2891號合併定其應執行刑為有期徒刑5年確定在案，倘無因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，原審法院即應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，而抗告人係就原裁定附表編號1至176號之竊盜罪，增加另案判決確定之原裁定附表編號177至189所示之罪聲請定其應執行刑，原審法院倘認如原裁定附表編號1至30之罪不合於定應執行之要件，則原裁定附表編號1至176所示176罪，其曾經定應執行刑之基礎應無任何變動情形，自應受其實質確定力之拘束，不得就原裁定附表編號1至176所示17
6罪之全部或部分，再定其應執行之刑，是原裁定就原裁定附表編號31至189所示之罪定應執行刑，尚難認適法。又原裁定附表編號1至176所示176罪既已定其應執行之刑，如單獨就原裁定附表編號1至30之罪又與他罪（即原審法院99年度竹簡字第344號判決確定之罪）聲請定應執行之刑，則重複部分（附表編號1至30之罪），亦非無違一事不再理原則之虞。原審不察，駁回定應執行刑之聲請，顯有不當，是請撤銷原裁定，另為妥適之裁定等語。
三、原裁定就受刑人所犯如原裁定附表編號31至189所示之罪定應執行刑，並就原裁定附表編號1至30之罪部分予以駁回，固非無見。惟查：
㈠按對於已判決確定之各罪，已經裁定減刑或定其應執行刑時
，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定減刑、定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令，故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院103年度臺抗字第306號裁定意旨參照）。次按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則（最高法院68年度臺非字第50號判例、100年度臺非字第305號判決意旨參照），亦即對於已判決確定之各罪，經裁定其應執行之刑者，部分又與他罪聲請定應執行之刑者，則重複部分，有違一事不再理原則（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第6號研討結果同此意見）。
㈡原裁定固認受刑人所犯如原裁定附表編號1至30所示之罪之
犯罪日期係在原審法院99年度竹簡字第344號判決確定前，此部分應與原審法院99年度竹簡字第344號判決確定之罪定其應執行之刑，惟查，原裁定附表編號1至30所示之罪業經本院102年度上訴字第71號判決判處罪刑確定，並經本院以
102年度聲字第2891號裁定與原裁定附表編號31至176所示之罪定應執行有期徒刑5年確定在案，有本院102年度上訴字第71號判決、102年度聲字第2891號裁定及本院被告前案紀錄表附卷可參，則依上開說明，原裁定附表編號1至30所示案件之犯罪日期雖均於原審法院99年度竹簡字第344號判決確定日之前，然原裁定附表編號1至176之罪既經本院10
2年度聲字第2891號裁定定應執行刑，即不可再拆開其中附表編號1至30之罪與原審法院99年度竹簡字第344號判決定其應執行之刑；亦即附表編號1至176所示之176罪，其曾經定應執行刑之基礎應無任何變動之情形，自應受其實質確定力之拘束，不得就附表編號1至176所示176罪之全部或部分，再定其應執行之刑，是原裁定就附表編號31至189所示之罪定應執行刑，尚難認適法。又附表編號1至176所示之176罪既已定其應執行之刑，如單獨就附表編號1至30之罪又與他罪（即原審法院99年度竹簡字第344號判決確定之罪）聲請定應執行之刑，則重複部分（即附表編號1至30之罪），亦非無違一事不再理原則之虞。抗告意旨以此指摘原裁定不當，尚屬有據，為有理由，原裁定既有如上違誤，且影響於受刑人所犯各罪定應執行刑之正確性，自屬無可維持，為兼顧當事人之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院，更為適法之裁判。
四、至原裁定所引用之最高法院59年臺抗字第367號判例，業於103年9月2日經最高法院103年度第14次刑事庭會議決議不再援用，其理由為：「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，不再援用。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。」，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國104年2月24日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官莊智凱中華民國104年2月24日