裁判字號：最高法院95年台上字第5894號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八九四號上訴人甲○○
樓選任辯護人 陳正旻 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月八日第二審判決（九十五年度上訴字第一一一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第三０八六、三０八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、證人乙○○、 杜世平 二人就上訴人及 小劉 、乙○○進入洛得通訊行之順序，證詞互異，乙○○證稱：「只知道上訴人先到店裡面去，談了一下，另外小劉的男子才拿包包進來」，杜世平則稱：「他（即上訴人）一個人先進來，等乙○○到了，他又走出去，後來變二個人進來，還拿一個包包」等語，渠等所供不無矛盾歧異之處，乃原判決竟據為認定上訴人有罪判決之基礎，顯然違背法令。⑵、上訴人進入洛得通訊行時，當時仍在營業，此業據乙○○證述屬實，上訴人若基於強盜犯意，何不仗持手槍直接拿取店內有價值之手機或週邊設備？又杜世平供稱上訴人於該通訊行內，持槍並拉了二、三次扳機，理應有二、三顆子彈會被取出，不可能只從槍內取出子彈一顆，渠等所述顯然有違經驗法則，判決顯係違誤。⑶、原判決論述「上訴人在南京東路上見警員到達而開始逃逸，至南京東路二三巷六弄內為警追捕逮獲，途中經兩個轉角，並非全程在員警 陳黃雄 、 哈遠得 或證人乙○○注視下，則上訴人趁隙將黑色皮包內之槍、彈拋置二三巷六弄三號一樓屋頂上，並非不可能」、「縱查無證人親見上訴人丟槍動作或聽聞聲響，惟承前所述，上訴人既持槍、彈脅迫乙○○、杜世平交付財物，應足認在上訴人逃逸路上查獲之槍、彈即為上訴人持有用以強盜之槍、彈」等情，然查該槍經鑑定結果，並無法證明上訴人曾持有，且關於追捕上訴人過程中並無其他補強證據證明上訴人持有槍、彈，原判決並未說明認定上訴人持有槍、彈之理由，徒以臆測論斷上訴人持有槍、彈，亦屬違法。⑷、強盜罪以不法所有意圖及施強暴等致使被害人達不能抗拒之程度為要件，判決書自應就此詳加記載，乃原判決並未就上訴人有不法所有之意圖詳以記載，又證人乙○○既得打電話暗示友人 李慶賢 報警，何以證明乙○○、杜世平二人均已達不能抗拒之程度？原判決亦有理由不備之違誤云云。
惟查原判決認定上訴人於假釋期間，猶不知悔改，與真實姓名年籍不詳、綽號「小劉」之成年男子，基於意圖為自己不法所有及非法持有具殺傷力改造槍彈之犯意聯絡，於民國九十年六月二十三日晚間八時三十分許，先由上訴人空手前往杜世平設於台北市○○○路五段三十一號一樓之「洛得通訊行」，要求杜世平通知乙○○到該店內，旋乙○○因杜世平之通知到達「洛得通訊行」後，綽號「小劉」之成年男子隨而攜帶內裝有具殺傷力仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之金屬玩具槍一把（含彈匣一個）及具殺傷力之九釐米土造子彈一顆之黑色皮包進入「洛得通訊行」與上訴人會合，上訴人因此與「小劉」共同非法持有上開具有殺傷力之槍、彈，並隨自「小劉」所攜帶黑色皮包內取出上開具殺傷力之槍、彈，指向杜世平及乙○○，喝令渠二人拉下鐵門，並以：伊跑路缺錢，若籌不到新台幣（下同）八萬元就要押一個人走等語，以此脅迫方式，致乙○○、杜世平心生畏懼而不能抗拒，並欲以此令乙○○、杜世平交付八萬元。惟因杜世平、乙○○撥打行動電話向友人籌款，乙○○並撥打電話予其表弟李慶賢暗示其報警，經李慶賢於晚間九時十六分許撥電話報警後，為警到場查獲上訴人，「小劉」則趁隙逃逸，上訴人與「小劉」因此未取得財物而未遂。嗣並經警在台北市○○○路○段○○巷○弄○號一樓屋頂上查扣上訴人丟置之上開手槍一把及子彈一顆等情，因而維持第一審依牽連犯規定論處上訴人共同強盜財物未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係以證人杜世平、乙○○、李慶賢、陳黃雄、哈遠得之證詞、遠傳電信股份有限公司檢附之雙向通聯紀錄、卷附內政部刑事警察局鑑定通知書、扣案之槍、彈等證據為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、證人杜世平、乙○○供述上訴人強盜財物未遂之過程大致相符，且李慶賢所有手機，於九十年六月二十三日晚間九時以後，接獲來自乙○○所有手機之電話七通，發話至一一０有二通，發話至乙○○手機則有一通等情，足認證人乙○○所稱打電話暗示李慶賢報警等節，並非虛捏。且若非上訴人在場有恫嚇之言詞或舉止，致使乙○○、杜世平二人不能抗拒，乙○○何須以「北投香雞城」之暗示方式要求李慶賢報警。從而，上訴人出示槍、彈，並以「跑路缺錢，若籌不到八萬元就要押一個人走」等語恫嚇乙○○、杜世平，致使不能抗拒，而撥打電話籌錢等事實，亦屬無疑。㈡、上訴人雖辯稱：伊於案發數天前曾給付八萬元以投資乙○○之人頭票，但乙○○避不見面，伊遂前往「洛得通訊行」，要求杜世平請乙○○出面還錢云云。然乙○○否認有積欠上訴人任何款項，上訴人亦未就為向乙○○索回所投資之款項乙事，提出任何證據以供調查，難憑上訴人空言辯解，即認乙○○確有積欠其款項，從而上訴人所為係意圖為自己不法之所有灼然甚明。㈢、又依乙○○、杜世平之證詞，足認上訴人取得扣案槍、彈過程應為：上訴人先空手至「洛得通訊行」內要求杜世平通知乙○○到場，待乙○○趕至店裡後，綽號「小劉」之男子亦攜帶黑色皮包內裝槍、彈到場，與上訴人會合，上訴人即自該皮包內取出扣案之槍、彈。㈣、警方循線到場捕獲上訴人時，上訴人隨身攜帶之黑色皮包內並無扣案槍、彈，嗣經警方四處搜尋，始在上揭屋頂查扣槍、彈等情，雖無人見上訴人有丟槍之動作或聽見丟槍之聲響，惟依證人陳黃雄、哈遠得、乙○○之證詞，警員係因現場民眾及乙○○之指認，始往巷內追捕上訴人，途中經過兩個街角轉角，並非全程在警員陳黃雄、哈遠得或乙○○之注視下，則上訴人趁隙將黑色皮包內之槍、彈拋置在上揭屋頂上，並非不可能。況經台灣士林地方法院法官當庭勘驗警方查獲槍、彈過程之錄影帶查知，發現黑色槍枝一把在某處屋頂上，槍枝後方有彈匣，槍枝四周屋頂爬滿綠色植物，一名著白衣之男子爬上屋頂取槍，以證物袋包取槍枝等情，經上訴人當庭指認該白衣男子並非乙○○，亦非杜世平，有勘驗筆錄可憑，應足推認在上訴人逃逸路線上查獲之槍、彈即為上訴人持有用以強盜之槍、彈。㈤、又上訴人雖辯稱：扣案槍、彈為乙○○所持有，但若槍、彈係乙○○所持有，乙○○自可藉此逼退上訴人，無需以電話暗示李慶賢報警，致使其自身陷於遭受偵辦犯行之危險。上訴人所辯顯悖於常理，委難採信等理由綦詳，對上訴人所辯如何不足採信，均逐一加以說明指駁，其推理論斷衡諸證據法則等並無違背。又上訴人持槍、彈在半關上鐵門之店內脅迫被害人交付財物，客觀上已達令人無法抗拒之程度，上訴理由就此部分指摘並非適法之上訴第三審理由，其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月一日
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