臺灣高等法院95年度上訴字第1118號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1118號刑事判決

裁判日期：民國95年08月08日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1118號上訴人即被告丁○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人法律扶助基金會 陳正旻 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第
387號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第3086號、第3087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第372號刑事判決判處有期徒刑七年四月，繼因臺灣高等法院83年度上訴字第2322號刑事判決、最高法院83年度臺上字第616號刑事判決，駁回上訴確定在案；又因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第1385號刑事判決判處有期徒刑三月確定在案，二案合併定應執行刑為有期徒刑七年七月；嗣於83年12月9日入監服刑，縮刑期滿日原為94年11月15日，惟於87年4月21日假釋出監並交付保護管束。詎丁○○猶不知悔改，於假釋期間內，復與真實姓名年籍不詳、綽號「 小劉 」之成年男子，基於意圖為自己不法所有及非法持有具殺傷力改造槍彈之犯意聯絡（原審判決漏載，茲補充之），於90年6月23日晚間8時30分許，先由丁○○空手前往甲○○設於臺北市○○○路○段○○號1樓之「洛得通訊行」，要求甲○○通知丙○○到該店內，旋丙○○因甲○○之通知到達「洛得通訊行」後，綽號「小劉」之成年男子隨而攜帶內裝有具殺傷力仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之金屬玩具槍1把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之9釐米土造子彈1顆（經送鑑試射而滅失）之黑色皮包進入「洛得通訊行」與丁○○合會，丁○○因此與「小劉」共同非法持有上開具有殺傷力之槍、彈。丁○○隨自「小劉」所攜帶黑色皮包內取出上開具殺傷力之槍、彈，指向甲○○及丙○○，喝令渠二人拉下鐵門，並以：伊跑路缺錢，若籌不到新臺幣（下同）8萬元就要押一個人走等語，以此脅迫方式，致丙○○、甲○○心生畏懼而不能抗拒，並欲以此令丙○○、甲○○交付8萬元。惟因甲○○撥打行動電話向友人籌款，丙○○則於晚間9時2分許撥打電話予其表弟 李慶賢 暗示其報警，經李慶賢於晚間9時16分許撥打
110報警後，為警到場查獲丁○○，「小劉」則趁隙逃逸，丁○○與「小劉」因此未取得財物而未遂（原判決所載述事實稍嫌簡略，爰補充之）。嗣並經警在臺北市○○○路○段○○巷○弄○號1樓屋頂上查扣丁○○丟置之上開手槍1把及子彈1顆（以下簡稱「扣案槍、彈」）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局、臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：被告丁○○及其辯護人對於下列各項證據，於原審及本院準備程序中均未爭執其證據能力，並同意作為證據，且迄至本院言詞辯論時，仍未主張有不得作為證據之情形（見原審卷一第36頁及本院卷第47頁、第106至113頁），而本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，揆諸刑事訴訟法第
159條之5規定意旨，各該證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告丁○○雖不否認於上開時、地向丙○○索討8萬元之情，但否認有何持有槍、彈並脅迫甲○○、丙○○交付財物之犯行，辯稱：因伊於案發數天前曾給付8萬元以投資丙○○之人頭票，嗣後丙○○避不見面，伊遂前往「洛得通訊行」要求甲○○請丙○○出面還錢，係甲○○自己將鐵門拉下，丙○○則取出槍枝給伊看，當場丙○○、甲○○均有撥打電話，但伊不知渠二人之用意，後來丙○○對伊說有籌到
8萬元，把伊帶到車上，伊一上車，丙○○喊「人在車上」，伊以為丙○○找人打伊，就趕快下車跑離，警察表明身分後伊就停下；「小劉」與甲○○走在後面，伊不知「小劉」跑到那裡；扣案之槍、彈非伊所有，警方查獲伊後，過很久才在附近民宅屋頂上找到槍、彈云云。
(二)惟查：⑴據證人即被害人甲○○於偵查中具結證述：「皮包在蔣（指
被告）手上，從一進門，皮包即在蔣手上，態度就很不好，說他跑路，缺錢，叫我們幫他籌錢，我們不理他，他即從皮包內拿槍出來，並拿子彈出來把玩，拉了二、三次扳機，子彈是從彈匣取出的」、「（問：你看到幾顆子彈？）1顆」、「他（指被告）叫我們去跟人家借，說籌不到要押一個人走」等語（詳見90年度偵字第13902號偵查卷第48頁正面、反面），核與證人即被害人丙○○於偵查中具結證述：「蔣（指被告）就將槍亮出來，並取出子彈說這是真槍，並說今天不是我跟他走，就是杜跟他走，之後就叫我們籌錢，之後我就撥電話給李慶賢」等語（詳見90年度偵字第13902號偵查卷第62頁反面），大致相符。是被告出示槍、彈以脅迫甲○○、丙○○籌措8萬元等情，應堪認定。且證人李慶賢亦於偵查中具結證稱：「（問：23日晚上，你有接到丙○○來電？）對，他問我身上有無8萬元……問我籌看看，我說我沒辦法，他說他等一下再打，又打過來，我還是說沒辦法，他就問我北投有一家香雞城你知否，我說知道，他說以前北投香雞城（即現在的北投分局）門口找一個『 阿三 仔』（台語）的人借看看，我說阿三我不認識，然後他還是叫我去找，就掛電話了，後來他又打來，從電話中聽他那邊好像有事情，後來因他提到『北投香雞城』，我就問他是否要報警」、「（問：他有說有錢，送到何處？）南京東路、光復北路口的一家超商門口」、「我就打110，我說前述超商門口有人打架，後來警察有過去」等語（見90年度偵字第13902號偵查卷第45頁反面至第46頁）；佐以證人李慶賢所有手機號碼0000000000，於90年6月23日晚間9時以後，接獲來自丙○○所有手機號碼0000000000號之來話7通，發話至110有
2通，發話至丙○○手機0000000000號則有1通等情，有遠傳電信股份有限公司檢附之雙向通聯記錄在卷可考（見90年度偵字第13902號偵查卷第79至80頁），足認證人丙○○所稱打電話暗示李慶賢報警等節，並非虛捏。被告雖否認有何持槍及脅迫之行為，惟綜合上情，若非被告在場有恫嚇之言詞或舉止，致使丙○○、甲○○二人不能抗拒，丙○○何須以「北投香雞城」之暗示方式要求李慶賢報警。從而，被告出示槍、彈，並以「跑路缺錢，若籌不到8萬元就要押一個人走」等語恫嚇丙○○、甲○○，致使不能抗拒，而撥打電話籌錢等事實，亦屬無疑。至被告雖辯稱：因伊於案發數天前曾給付8萬元以投資丙○○之人頭票，但丙○○避不見面，伊遂前往「洛得通訊行」，要求甲○○請丙○○出面還錢云云。然依證人丙○○於原審所證述：在本案發生前，曾與被告在永和市中正橋下某豆漿店見過面，當時被告說他剛從監獄出來，手頭比較不方便，看我是否方便給他一些，因為當時從事手機生意，有一些CASE，如果被告願意接的話，就可以賺一些錢，（90年6月23日晚間8時30分許在洛得通訊行）被告說今天要拿8萬元，我說又沒有欠你錢，為什麼要給你等語（原審卷第159、160頁），顯見證人丙○○否認有積欠被告任何款項。而被告就其係為向丙○○索回所投資之款項乙事，迄未提出任何證據供本院調查，洵難單憑其空言辯解，即認證人丙○○確有積欠其款項，從而被告所為係意圖為自己不法之所有灼然甚明。被告辯稱係為討債，無不法所有之意圖云云，純係事後諉責之詞，亦無可取。
⑵次關於扣案槍、彈部分：據丙○○於警詢時述稱：「綽號小
劉男子從外拿了一個黑色皮包交付給 阿凱 ，阿凱從該皮包內取出一把黑色的槍」、「該槍械是小劉之男子將黑色皮包交給 蔣元 （筆錄誤載為『立』）凱，再由丁○○從皮包內取出，並試拉滑套取出子彈讓我們看說是真槍，甲○○在現場亦有看到」等語（見90年度偵字第13902號偵查卷第10頁反面、第13頁反面），於原審作證時證稱：「他（指被告）剛進店裡時是沒有帶東西，後來是另一個人進到店裡拿一個包包給他，裡面有槍，被告也有拿槍出來」、「順序只知道被告先到店裡面去，談了一下，另外小劉的男子才拿包包進來」等語（見原審卷第160頁），及甲○○於警詢稱：「約3分鐘後又帶了一名自稱是姓劉的男子共同進入店內……丁○○即從其隨身黑色小皮包內取出1把手槍威嚇我們說這是真槍，不是假的，當場拉了3次滑套，並退出子彈展示說不要隨便開玩笑」等語（見90年度偵字第13902號卷第14頁反面），於偵查中又稱：「他（指被告）一個人先進來，等丙○○到了，他又走出去，後來變二個人進來，還拿一個包包」等語（見90年度偵字第13902號偵查卷第48頁）以觀，足資認定被告取得扣案槍、彈過程應為：被告先空手至「洛得通訊行」內要求甲○○通知丙○○到場，待丙○○趕至店裡後，綽號「小劉」之男子亦攜帶黑色皮包內裝槍、彈到場，與被告會合，被告即自該皮包內取出扣案之槍、彈。亦即被告初至「洛得通訊行」時，並未攜帶槍、彈，乃嗣後「小劉」至現場與被告會合時，攜有內裝有槍彈之黑色皮包，則被告與「小劉」會合後始共同持有扣案槍、彈之事實，堪予認定。被告爭執證人甲○○、丙○○二人所言互有歧異，並無可取。又被告雖辯稱：扣案槍、彈為丙○○所持有云云，但若依被告於警詢中所陳稱：「我到通訊行內要甲○○找丙○○出來，丙○○到達後即拿槍給我看，意思丙○○也有在玩槍，『我拿了看一下放在旁邊』，說票我不配合了，錢還我，但丙○○即開始打電話，說湊不到錢，……」云云（90年度偵字第13902號偵查卷第7頁），顯見扣案槍、彈若確係丙○○所持以前往「洛得通訊行」者，應非為對付被告之用，否則焉有交付被告觀看，並因被告索討8萬元，即急於以電話對外聯絡之必要？換言之，若槍、彈係丙○○所持有，丙○○自可藉此逼退被告，無需以電話暗示李慶賢報警，致使其自身陷於遭受偵辦犯行之危險。是被告所辯顯悖於常理，委難採信。
⑶至扣案手槍1把、子彈1顆及彈匣1個，經送內政部警政署
刑事警察局以氰丙烯酸脂法鑑驗結果，未發現任何可資比對之指紋，固有該局91年2月7日刑紋字第0910027056號鑑驗書在卷可稽（見90年度偵字第13902號卷第96頁），此鑑驗結果固然不得引為不利於被告之證據。惟查，本院向內政部警政署刑事警察局函詢有關本案鑑驗結果所稱「未發現任何可資比對之指紋」，係指何意？經該局函覆稱：「指紋係汗液分泌所形成，汗液含有水分、有機物質、無機物質等成分，當手指觸摸物體時會留下分泌物所構成之潛伏紋線，經鑑識人員輔以各種試劑或儀器增顯，因手指觸摸狀況物體表面及指紋遺留時間等各種不同因素之影響，化驗結果可能有以下幾種情形：⒈發現可資比對之指紋：檢體上指紋紋線明顯且據有十二個特徵點以上之指紋。⒉發現指紋特徵點不足指紋：檢體上有指紋，惟該指紋因紋線不清或特徵點未達十二個指紋。⒊檢體上未發現指紋。綜上所述，本案所稱「未發現任何可資比對之指紋」意旨第⒉項之意」等，有內政部警政署刑事警察局95年6月7日刑紋字第0950077582號函附於本院卷可參（本院卷第59頁）。顯見上開鑑定報告非足資為推認被告未曾觸摸該等槍、彈之證明；況依被告於警詢中所述其亦曾觸摸過扣案槍枝乙節，更徵內政部刑事警察局因扣案槍彈之檢體上指紋紋線不清或特徵點未達十二個指紋而未鑑驗出可資比對之指紋，與事實尚屬吻合。是自難僅憑上揭鑑驗結果即推翻上揭證人之證詞而逕為有利於被告之認定。⑷再者，警方循線到場捕獲被告時，被告隨身攜帶之黑色皮包
內並無扣案槍、彈，嗣經警方四處搜尋，始在臺北市○○○路○段○○巷○弄○號1樓屋頂上查扣槍、彈等事實，有臺北市政府警察局松山分局刑事案件移送書載明可參（見90年度偵字第13902號偵查卷第1頁），被告因而辯稱：既無人見伊有丟槍之動作或聽見伊丟槍之聲響，即不得認定扣案槍、彈為伊所持有云云。惟查，當時尋找扣案槍、彈之經過，據證人 陳黃雄 即當場追捕被告之警員於偵查中具結證稱：「一直到快追到的巷口，他有離開我的視線，差不多五秒鐘」、「他身上有一個皮包掉在地上，我趕到時，他剛好是要回來撿他的皮包」、「（問：他的皮包是拉鍊式還是打開的？）是拉鍊式的，我到時，已經打開了」等語（見90年度偵字第12302號偵查卷第88頁反面），可見被告應有將黑色皮包打開取出其內物品之舉。再綜合證人 哈遠 得亦即當場追捕被告之警員，因被告另案涉犯強盜案件，在臺灣士林地方法院具結作證時證述：「我們前往現場處理，現場有民眾說：有人押他，對方往五九巷跑了，我們就按所述的方向追，就看到有一男子奔跑，在一鵝肉攤前」、「（問：你們追的人在何處看到他？）巷子轉角處的鵝肉攤」、「我是跟在陳黃雄之後，在轉角處聽到陳黃雄說不要動時，我才看到該男子」等語（見臺灣士林地方法院91年度訴字第54號刑事卷二第85至86頁），互核證人丙○○稱：「我喊警察時，蔣就往巷子跑，我有跟警察說他身上有槍，就開始追，警察在前，我跟在後，到轉角處，剛好是麵店，我看他一個黑色皮包掉在地上，然後警察說再跑就開槍」等語（見90年度偵字第13902號偵查卷第63頁），可知警員陳黃雄、 哈遠得 到場時，被告已往臺北市○○○路○段○○巷內逃逸，警員並未立即盯住被告行蹤，係因現場民眾及丙○○之指認，警員始往巷內追捕，且警員追入巷內發現被告行蹤時，被告正在巷內轉角處右轉
6弄方向逃逸，此據哈遠得在臺灣士林地方法院作證時當庭繪製現場圖甚明（見臺灣士林地方法院91年度訴字第54號刑事卷二第92頁）。是被告在臺北市○○○路上見警員到場而開始逃逸，至在臺北市○○○路○○巷○弄內為警追捕逮獲，途中經過兩個街角轉角，並非全程在警員陳黃雄、哈遠得或丙○○之注視下，則被告趁隙將黑色皮包內之槍、彈拋置在臺北市○○○路○○巷○弄○號1樓屋頂上，並非不可能。況經臺灣士林地方法院法官當庭勘驗警方查獲槍、彈過程之錄影帶查知，於90年6月23日晚間10時40分許，發現黑色槍枝一把在某處屋頂上，槍枝後方有彈匣，槍枝四周屋頂爬滿綠色植物，一名著白衣之男子爬上屋頂取槍，以證物袋包取槍枝等情，經被告當庭指認該白衣男子並非丙○○，亦非甲○○，有勘驗筆錄記載明確附於上開卷宗可憑（見臺灣士林地方法院91年度訴字第54號91年11月8日訊問筆錄），核與證人哈遠得於偵查中結證稱：「（問：幾個人找槍？）是主管帶隊找的」、「（問：槍是何人找到的？）有一民眾，爬到變電箱看到，我是第一個上去看到的，整個找槍過程有錄起來」、「（問：你說的民眾是報案的人？）不是」等語（見90年度偵字第13902號卷偵查第89頁）相符。是警方查獲槍枝之過程已甚明確，難認在場之警員及民眾有何趁隙將槍、彈放置在屋頂上以誣陷被告之理，縱查無證人親見被告丟槍動作或聽聞聲響，惟承前所述，被告持槍脅迫丙○○、甲○○交付財物之行為，業經本院認定如上，應足推認在被告逃逸路線上查獲之槍、彈即為被告持有用以強盜之槍、彈。
⑸末查，扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢
驗法鑑驗結果，槍枝1把係仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之金屬玩具槍將槍管車通改造而成，機械性能良好，具發射子彈功能，具殺傷力，而子彈1顆係金屬彈殼、彈頭（直徑9釐米）組合而成之土造子彈，經試射結果可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局90年8月24日刑鑑字第179906號鑑驗通知書附卷可考（見90年度偵字第13902號偵查卷第42頁），堪以認定被告所持有之槍、彈均係具有殺傷力之手槍及子彈。
⑹綜上，被告與「小劉」基於犯意之聯絡，以與「小劉」共同
持有之扣案槍、彈，持以為脅迫之手段，致使丙○○、甲○○因此心生畏懼而不能抗拒，欲令其二人交付8萬元等事實，業據證人丙○○、甲○○、李慶賢證述綦詳，並有具殺傷力之槍、彈扣案可證；而嗣逮獲被告及查獲槍、彈之過程，亦據警員陳黃雄、哈遠得證述明確，復經臺灣士林地方法院法官當庭勘驗錄影帶無訛，故被告上揭所辯顯與事理不符，均無可採。從而，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定。⑺至被告及其辯護人固於原審及本院迭次以聲請傳喚證人甲○
○及乙○○而為調查證據之方法。然證人甲○○及乙○○經原審及本院合法傳喚後，均未到庭，辯護人嗣於本院審判期日亦捨棄此證據方法（本院卷第107頁），況本案被告所犯之犯罪事實亦經本院依憑上開證據詳認如上，是證人甲○○及乙○○自無再予傳喚調查之必要，併此說明。
二、論罪之理由：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。查：⑴被告於90年6月23日與「小劉」共同持有槍枝並於當日為警
查獲後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並自公布日施行，原槍砲彈藥刀械管制條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為修正條文第8條，原條例第10條、第11條刪除。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定持有槍枝之法定刑，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定持有槍枝之法定刑比較，由得處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正為得處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。故新舊法比較結果，以舊法即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定有利於被告，依修正後刑法第2條第
1項前段之規定，關於被告持有槍枝之行為，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。至槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項關於未經許可持有子彈罪部分，則未修正，無庸比較新舊法，附此說明。
⑵又被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1月30日公布廢止，
自同年2月1日起失效；另刑法亦於91年1月30日增訂、修正，並自同年2月1日起生效，修正後刑法第330條之加重強盜罪法定刑為七年以上有期徒刑，經與被告行為時之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑相較，以修正後刑法規定有利於被告，自應依修正後刑法處斷（原審判決就此部分漏未為新舊法比較之說明，但其所其適用法律並無錯誤，爰予補充說明，附此指明）
(二)再按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝，是以玩具槍改造並具殺傷力者亦屬之。本件扣案具殺傷力之手槍1把，係仿制式手槍製造之金屬玩具手槍將槍管車通改造而成，業如前述，應屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第11條所規定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」無訛。再查，被告持有槍、彈指向被害人並以「跑路缺錢，若籌不到8萬元就要押一個人走」等語強暴、脅迫丙○○、甲○○，致使該二人不能抗拒，顯已著手於強盜行為之實施，但未令使丙○○、甲○○二人交付財物之結果，即為警到場查獲，為未遂犯。
(三)核被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第330條第
2項第1項攜帶兇器強盜未遂罪。被告與綽號「小劉」之成年男子間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告以一行為同時持有改造玩具手槍1把及子彈1顆，係以一行為觸犯前開二構成要件不同之罪名；並以一攜帶兇器之強盜行為欲強取二被害人之財物未遂，均各係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，各依刑法第55條前段之規定，前者應從一重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，後者則應從一重論以攜帶兇器強盜未遂罪（後者原審判決漏未論載，爰予補充）。又被告未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之目的，在於攜帶兇器以強暴、脅迫使他人交付財物，故被告所犯二罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。又被告已著手於攜帶兇器竊盜犯罪行為之實施，而未至取得財物之結果，為未遂犯，依修正前刑法第26條第2項規定減輕其刑。
(四)又被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月
1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法依刑法第55條牽連犯規定從一重處斷（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；另新法第26條第2項亦經刪除，並移併增列為第25條第2項，則新法亦未較有利於被告，依新法第2條第1項規定，亦應適用被告行為時法，附此說明。
(五)至被告於原審辯稱：伊患有精神分裂症，有幻覺、幻聽等症狀，及有自殺之傾向，伊之精神狀態已達精神耗弱程度云云。惟經參諸卷附臺灣士林地方法院91年度訴字第54號被告違反懲治盜匪條例等案件全卷，可知被告曾於91年5月6日接受行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院精神部進行精神鑑定，被告雖經臺北市立萬芳醫院診斷為安非他命精神病及海洛因、安眠藥、安非他命濫用、疑似反社會人格障礙，期間並出現海洛因戒斷症狀及求藥行為，有幻聽及自殺意念，但被告自承於90年6月23日在「洛得通訊行」內與丙○○、甲○○索錢之過程中，並無幻聽等聲音干擾；又依據萬芳醫院自90年6月19日至10月8日之病歷記載，被告有失眠、海洛因濫用、安眠藥濫用、安非他命濫用及註明著需排除反社會性人格障礙之可能性，但未有明顯幻聽或其他精神症狀之紀錄；且觀察被告之供述：伊於90年6月23日前往「洛得通訊行」之目的為討回投資款8萬元云云等，綜合研判被告於90年6月23日所為並非受到精神症狀之影響，從而，該鑑定機關認被告於90年6月23日在「洛得通訊行」時，其精神狀態未達心神喪失或精神耗弱之程度，此有該卷附臺北榮民總醫院91年6月25日北總精字第9125742號函所附精神狀況鑑定書1份及萬芳醫院91年2月21日萬院醫字第9118
5號函所附病歷1份可據（見臺灣士林地方法91年度訴字第54號卷二第27至32頁、卷一第26至48頁）。經查，臺北榮民總醫院受臺灣士林地方法院囑託後，即指派精神部專科醫師對於被告施以鑑定，於鑑定前詳閱臺灣士林地方法院函送之全卷卷宗，充分瞭解被告涉案經過，醫師與被告進行會談過程中，被告意識清醒，態度不熱衷，情緒平淡，對話需催促才回答，且多以記不清楚回答，反應常遲延，行為被動，思想內容貧乏，定向力、判斷力正常，有計算能力障礙，抽象思考能力障礙，近期記憶力尚可，但遠期記憶力則稍有障礙（詳見上開鑑定報告第9項所載），是鑑定過程有精神醫學之依據，堪認臺北榮民總醫院前開鑑定評估結果，洵非無據，堪以採信。基此，本院認被告於90年6月23日在「洛得通訊行」內持槍強盜行為當時之精神狀態，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，故無論修正前後刑法第19條所定，均礙難依該條規定為不罰或減輕其刑，併此說明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自不詳時間起，取得均具殺傷力之扣案手槍1支及子彈1顆，即未經許可持有之云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告矢口否認有何持有槍、彈之犯行，且據證人丙○○、甲○○所言，被告初至「洛得通訊行」並未攜帶扣案槍、彈，係嗣「小劉」抵達時，始出現黑色皮包裝有扣案槍、彈，則無從推認在此之前某時，被告即已持有扣案槍、彈。復查無其他證據可資證明被告自90年6月23日晚間8時30分前之某不詳時間起即取得扣案槍、彈並單獨持有之，此部分犯罪事實無法證明，惟公訴人認此部分與被告攜帶兇器強盜未遂犯行間有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審法院審理結果，認被告犯罪事證明確，適用94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項（原判決係引用95年7月1日修正施行前之規定，但於95年7月1日後應依修正後條文，惟不影響判決之結果）、第28條、第55條、第330條第2項第1項、第26條、第38條第1項第1款等規定（贅載現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條），並審酌被告曾因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第372號刑事判決判處有期徒刑七年四月，繼因臺灣高等法院83年度上訴字第2322號刑事判決、最高法院83年度臺上字第616號刑事判決，駁回上訴確定在案，又因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第1385號刑事判決判處有期徒刑三月確定在案，二案合併定應執行刑為有期徒刑七年七月，於83年12月9日入監服刑，於87年4月21日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，竟於假釋期間內再犯本案諸犯行，本案犯罪後又矢口否認持槍強盜之犯行，顯無悔悟之意，且被告持槍強盜之犯行對於被害人之財產威脅甚鉅，嚴重危害社會治安等一切情狀，量處被告有期徒刑六年二月；並就扣案之改造玩具手槍1把，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定非經中央主管機關許可，不得持有之物，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，沒收之，並說明扣案之子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，因試射而滅失，不予宣告沒收。另就公訴意旨所訴被告自不詳時間起至90年6月23日晚間8時30分前亦持有扣案槍、彈之犯行，認不能證明而不另為無罪諭知等，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行並率予指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、至被告故買贓物、行使變造特種文等犯罪事實，經原審以一重之故買贓物罪判處有期徒刑一年部分，業經被告於本院95年5月19日準備程序中聲明撤回上訴而告確定，合此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。