裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上字第16號民事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上字第16號上訴人甲○○被上訴人丙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年1月10日台灣高雄地方法院94年度重訴字第439號第一審判決，提起上訴，本院於民國97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人及訴外人 林純瑛 為訴外人 林枝 之繼承人，林枝於民國（下同）68年4月20日以其所有坐落高雄市○鎮區○○段371之1地號土地（下稱系爭土地）與訴外人 蔡明宗 訂立合建契約，約定由蔡明宗提供資金及營造技術於系爭土地上興建如原審卷第72頁附圖所示之鋼筋混凝土造地上5層及地下室建物1棟（下稱系爭建物），嗣因蔡明宗未經 林枝之 同意即將上開工程轉包與被上訴人，林枝、蔡明宗及被上訴人遂於71年7月5日達成協議修改上開合建契約（下稱系爭協議），約定被上訴人應將其分配取得之系爭建物第5層所有權應有部分1/2作為林枝取得之第1、4、5層未完成工程之補償，並應於協議成立後，立即將第5層所有權應有部分1/2變更起造人名義為林枝，惟被上訴人迄今未依約變更起造人之名義，自屬給付遲延。嗣林枝死亡後，系爭土地已辦理繼承登記為上訴人及林純瑛分別共有，而上訴人及林純瑛已通知被上訴人解除系爭協議及合建契約，則上訴人自得請求被上訴人拆屋還地，爰依系爭協議第10條、合建契約第14條及民法第255條之規定，求為判決：㈠被上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還上訴人及林純瑛；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○段
371之1地號土地上五層樓房屋全部拆除，並將土地返還上訴人及林純瑛。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、上訴人主張伊及訴外人林純瑛為訴外人林枝之繼承人，林枝於68年4月20日以其所有系爭土地與訴外人蔡明宗訂立合建契約，約定由蔡明宗提供資金及營造技術於系爭土地上興建系爭建物，嗣因蔡明宗未經林枝之同意即將上開工程轉包與被上訴人，林枝、蔡明宗及被上訴人遂於71年7月5日達成協議修改系爭協議，約定被上訴人應將其分配取得之系爭建物第5層所有權應有部分1/2作為林枝取得之第1、4、5層未完成工程之補償，並應於協議成立後，立即將第5層所有權應有部分1/2變更起造人名義為林枝，嗣林枝死亡後，系爭土地已辦理繼承登記為上訴人及林純瑛分別共有，有上訴人提出之合建契約書、系爭協議及系爭土地登記謄本各乙份在卷可稽（分見原審卷第18頁、原審92年度訴字第281號卷第12至18、21至25頁），復經原審會同高雄市政府地政處前鎮地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖各一份及照片8張在卷可稽（見一審卷第62、63、67至72頁），而被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，上訴人此部分主張，自堪信為真實。
從而，本件爭點為㈠上訴人是否已合法解除系爭協議及合建契約？㈡上訴人得否請求被上訴人拆屋還地？
六、經查，林枝、被上訴人及蔡明宗於71年7月5日簽訂系爭協議，第4條約定被上訴人應於協議成立後，立即將系爭建物第5層所有權應有部分1/2之起造人名義變更為林枝，並由林枝負擔變更費用及契稅一節，有系爭協議書1份在卷可憑（見本院卷第64至66頁），足徵被上訴人依約應自71年7月
5日起辦理變更起造人名義之事宜，並於作業所需之相當期限內辦理完畢，惟查，林枝委託 蘇啟東 建築師補辦系爭建物第5層之建築執照時，適逢法令變更致系爭建物已完成之部分與法定建蔽率、容積率差異過大，各樓層至少須拆除1個房間，因林枝唯恐影響建築結構安全，不願拆除部分建物而無法補辦手續等情，有蘇啟東建築師事務所83年8月23日函
1紙附卷可稽（見原審92年度訴字第281號卷第47頁），據此足認係因林枝於法令變更後，不願拆除部分建物，始未能辦理變更起造人之名義。復參以證人即向被上訴人購買系爭建物第2、3層之買受人乙○○及 陳吳麗 朱證稱：其等分別於69年6月10日及70年1月15日購買系爭建物第3層及第2層，當時已建築完成，尚未驗收，當其等開始裝潢後，林枝即以其分得之房屋未裝潢為由而屢次發生糾紛，不願配合辦理驗收，致無法申請使用執照等語（見原審92年度訴字第28
1號卷第71頁），益徵被上訴人於原審92年度訴字第281號案件審理時，辯稱，係因林枝就系爭建物尚有糾紛而不願蓋章，始未能辦理變更起造人名義等語（見該案卷第55頁），應堪採信。如此足認被上訴人係因不可歸責於己之事由，致無法辦理變更起造人之名義，自不負給付遲延之責，則上訴人主張其得因被上訴人給付遲延而解除系爭協議及合建契約等語，尚非可採。
七、上訴人另主張，伊與林純瑛已於96年1月19日再以永春郵局存證信函第90號催告丙○○於30日內重新申請建造執照，並依協議變更5樓之起造人全部為甲○○與林純瑛．．．逾30日未變更起造人，則合建契約與協議書均依法、依契約解除，於92年1月3日以信維郵局存證信函第278至281號通知丙○○、蔡明宗、乙○○，與 陳吳麗朱 謂「丙○○未依71年協議書第4條，在協議成立後，立即變更起造人，胡與陳吳未依協議書第5、6、7條，代位丙○○負責，故通知各方解除兩契約」，於82年2月16日以台北郵局第99支局存證信函第859號同時催告 蔡登吉 （蔡明宗保證人）、乙○○與陳吳麗朱於30日內出面解決，否則解除兩契約，故上開二份契約書已合法解除云云。
惟查，依上述證人乙○○及陳吳麗朱之證言，可見其二人已分別於69年6月10日及70年1月15日購買系爭建物之第3層及第2層，其等並已開始裝潢並占有使用。是系爭建物之第
3層、第2層已分別由乙○○、陳吳麗朱取得事實上之處分權，被上訴人丙○○已無權處分此二層房屋，故無論上開71年5月之協議是否合法解除，上訴人自不能請求被上訴人丙○○拆除此二層房屋，又拆除其他樓層（即依71年7月5日之協議應分配給林枝之第1、4層及第5層）亦將影響乙○○、陳吳麗朱所分別購買之第3、第2樓層，實不符社會經濟效益，此解除權之行使，自難謂符合誠信原則。
八、綜上所述，上訴人本於系爭協議第10條、合建契約第14條，及民法第255條規定主張解除契約後請求被上訴人拆屋還地，為無理由，上訴人應依其他方法主張其權利。故原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年12月3日
民事第四庭
審判長法官黃科瑜法官陳真真法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年12月4日
書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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