裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1327號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1327號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉建治指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1610號中華民國100年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9124號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表三所示轉讓第一級毒品予 江素滿 部分及定執行刑均撤銷。
劉建治轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案檢出微量
海洛因及甲基安非他命分裝袋壹個（附表五編號11，行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）、檢出微量海洛因、甲其安非他命之吸食器壹個（附表五編號14，上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
劉建治撤銷改判部分及有罪上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾
柒年，扣案檢出微量海洛因及甲基安非他命分裝袋壹個（附表五編號11，行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）、檢出微量海洛因、甲其安非他命之吸食器壹個（附表五編號14，上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）沒收銷燬之。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實一㈠劉建治明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於民國（下同）99年9月26日9時50分15秒、同日上午10時5分31秒以劉建治持用之門號0000000000號行動電話與 王明達 持用之門號0000000000號行動電話彼此聯絡約定王明達前往彰化縣○○鎮○○路○段○號劉建治任職之七星飯店，於99年9月26日上午10時5分許，在七星飯店門口，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王明達（詳如附表一所示）。
㈡其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，另基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月10日下午4時許後，在彰化縣○○鎮○○路○號之8 蘇浚 宏住處，將其所有置於玻璃吸食器內之甲基安非他命無償供 蘇浚宏 施用，而轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（詳如附表二所示）。
㈢另基於同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於99年9月30日上午10時30分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○號七星飯店220房間內，將其所有混有第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包，置於其所有之於玻璃吸食器內無償供江素滿施用，而轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安非他命（詳如附表三）。
嗣經警 於99年9月30日上午11時13分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往劉建治任職之彰化縣○○鎮○○路○段○號七星飯店內搜索，扣得轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安非他命予江素滿所用之品之分裝袋1個（檢出微量海洛因、甲其安非他命，見附表五編號11，行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）、吸食器1組（檢出微量海洛因、微量甲基安非他命，見附表五編號14，上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）及販賣第一級毒品海洛因予證人王明達所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，見附表五編號22）等物品（詳如附表五所示），而查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市警察局偵辦後移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之3第3款亦有明文規定。而所謂「有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：
㈠證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情
況直接作成；㈡有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接
面對詢問警員所為陳述應較為坦然；㈢事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述較具有可信性；㈣警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人
在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自然較高；㈤警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構
成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查本案證人王明達、林 涼欽 、蘇浚宏、 溫偵君 、江素滿分別於警詢之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其中證人王明達、 林涼欽 、蘇浚宏、江素滿於警詢中所述，與審判中所述有不符之情形，惟證人王明達、林涼欽、蘇浚宏已於原審行交互詰問，給予被告劉建治與其辯護人行使對質詰問權，均足以保障被告之詰問權，而證人江素滿於原審依法傳喚、拘提，均未能於審判中到庭陳述，惟其於本院審理中業經提訊到庭結證，然渠等於警詢所供，距被告劉建治分別販賣毒品、轉讓毒品及禁藥之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。被告之辯護人主張所有證人於警詢中之證詞均無證據能力云云，自不足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653、356號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。證人王明達、蘇浚宏、林涼欽於偵查中供述，均經具結，有各該證人結文在卷可佐，復原審於審理中受檢辯雙方之交互詰問，自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照），查被告並未釋明證人王明達、蘇浚宏、林涼欽於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，客觀上其作成時尚無顯不可信之情況，而得作為本院判斷之依據，自均具證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查卷內之電話通話記錄、臺灣彰化地方法院檢察署「公務電話記錄」、通聯調閱查詢單、警局之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表，分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。又被告劉建治持用之門號0000000000號行動電話與證人王明達持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄係電信公司本於業務上或通常業務過程所製作之文書，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無何顯不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。
四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決要旨參照）。本案所附行政院衛生署草屯療養院鑑定書，為該機關依原審法院囑託鑑定所提出之鑑定報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之１之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附扣案之毒品經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即法務部調查局、內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之毒品鑑定書（見偵卷第230至234頁）、行政衛生署草屯療養院鑑定書（見原審卷第108至、109頁），依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，覆審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
六、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照。扣案路附表五所示扣案物均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，且上開扣案物品，係海岸巡防總局中部地區巡防局依法搜索查獲，有臺灣彰化地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第24至30頁）可憑，且與本案具有關聯性，而檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對於此部分為本件判決基礎之上開扣案證物，並未 陳明 其取得程序有不合法之情形，其等對於各該扣案證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現上開扣案之各項證據有以非法方式取得之情形，是上開各項扣案證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力。查獲現場及查獲物品照片（見警卷第38至51頁）、手機翻拍照片（見偵卷第57、58頁），則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，均不含供述要素，性質上均屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，且檢察官、被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片，亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人等於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告劉建治（下稱被告）固坦承以所有門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並有與附表一、
二、三所示之證人王明達、蘇浚宏及江素滿於各該附表所示地點見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予附表一之證人王明達、轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予附表二之蘇浚宏及同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥第二級毒品甲基安非他命予如附表三所示之江素滿之犯行，辯稱：附表一所示時間有與王明達聯絡、見面，當時好像是王明達缺工作，其想提供王明達工作，所以與王明達聯絡，請王明達來店裡（指七星飯店）聊，能比較瞭解有沒有適合王明達的工作；附表二所示時間、地點，其有攜帶玻璃球前往蘇浚宏住處，但沒有轉讓玻璃球吸食器中之甲基安非他命予蘇浚宏施用；附表三所示時間、地點，有與江素滿見面，是江素滿要向其借錢，其沒有借她，不久警察就來了云云；復於本院審理中辯稱：渠等是一般普通的朋友，王明達部分是因為工作上的關係，想介紹工作給他，但是不知道後面為何會變成販賣毒品給他；其與王明達連普通交情也沒有，更不用說毒品交易，王明達曾來幫飯店修理鐵門，在巧遇的情形下就問他的近況如何，他也說工作不是很順利，七星飯店當時也是須要維修人員，所以其說公司有須要他的部分，當天是希望他過來看看飯店的環境，看有沒有可以工作的部分，當天早上有跟王明達聊天，說希望他過來公司看看，比較聯絡頻繁是查獲前兩個月，渠等都是聯絡工作的情況如何，如果有須要的話，其這邊有工作可以給他維修，是當天的工作，是想請他過來幫忙；蘇浚宏是曾向其請購康樂隊，其在百姓公那邊做晚會順路過去他那邊聊天，關心他一下，關心他的狀態，問他有無須要康樂隊的服務，蘇浚宏在百姓公廟那邊的時候有問我還沒有在用第二級毒品甲基安非他命，類似的情況，其說有玻璃球，蘇浚宏在百姓公廟就向其要玻璃球，其想當時距離結束的時間快到了，就說等一下過去他家，去了之後，本來要拿玻璃球給他，但是玻璃球裡面還有第二級毒品甲基安非他命，其當著蘇浚宏的面吸食2、3口，吸完裡面還有第二級毒品甲基安非他命，所以就沒有給他玻璃球了，蘇浚宏自己也有一組吸食第二級毒品甲基安非他命的工具，但是他當時沒有用，其該處10餘分鐘離去；江素滿是找其借錢，還沒有說到價錢，但是其沒有想要借她，因為其與她不熟，江素滿好像也沒有急著要走，其的立場就是在那邊與她閒聊一下，其印象知道江素滿有在吸毒，渠等在現場也沒有吸用毒品，也沒有談毒品的事情，好像有談到毒品，但是沒有深入聊，其問她怎麼突然想要借錢，問她是不是借錢吸毒，她說不是，其沒有很刻意要跟江素滿聊天，當時是在七星飯店220室被查獲的云云（見本院卷第56反面、第58至59頁）。
經查：
㈠就附表一所示販賣海洛因予證人王明達部分：
⑴證人王明達於偵查中結證稱：我要購買海洛因時，會用0000
000000號電話撥打劉建治的手機，最後一次好像是向劉建治買2000元（新臺幣【下同】）的海洛因。（問：99年9月26日你的電話撥打0000000000號電話，0000000000是否就是劉建治電話？）是。（問：承上問題，你這一次打電話給劉建治做何事？）購買海洛因，這一次就是我上述最後一次向劉建治購買2000元海洛因的時間。（問：承上問題，這一次有無至七星飯店2樓房間？）無，這一次，我在七星飯店1樓外等。（問：承上問題，此次交易確切時間？）沒注意是上午或下午等語（見偵卷第139至140頁）。並有99年9月26日9時50分15秒通話秒數295秒、同日上午10時5分31秒通話秒數11秒之2通由被告劉建治持用之門號0000000000號行動電話與證人王明達持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄附卷可稽（見同上偵卷第35頁），並有被告持用之0000000000號行動電話扣案可資佐證。而被告雖否認販賣毒品與證人王明達，惟亦坦承是日確有與證人王明達聯繫及見面之事實，況證人王明達亦有施用毒品海洛因之紀錄，業據證人王明達陳明在卷（見同上偵卷第136頁）外，亦有王明達之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見原審卷第78、79頁），足徵證人王明達上揭證述確與被告交易海洛因之情節尚非憑空虛捏。
⑵證人王明達雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：「（問：
9月26日你們那天有通話，第一通上午9時50分講了295秒，第二通講了11秒，是在10時5分時，你之前在檢察官那邊作證說你這一天是找他買海洛因，我現在問你，你這一天找他做什麼？）忘了。（問：這二通都是99年9月26日的電話，這個通聯紀錄裡面那個是你的電話嗎0000000000？）對。（問：0000000000是誰的電話？）劉建治的。（問：第一通通話200多秒，請問這一通你跟他講什麼？）真的我忘了，我們有時候打電話也會聊天。（問：這一通是0000000000打給0000000000，第一通200多秒那一通是對方打電話給你的，這一通劉建治跟你講什麼？）這個我真的忘了。（問：講完這通電話以後你們有在七星飯店見面，對嗎？）對。（問：第二通電話是你打給他的，11秒而已，是不是告訴他你到了？）對。（問：那你們那一次在講什麼，為何你要跟他在七星飯店碰面？）他說要去找人家聊天，問我有事嗎，要去逛逛，無聊。（問：那一天9月26日這二通電話，你就是到七星飯店跟他碰面，對嗎？）對。（問：那一天有沒有拿海洛因？）真的我不知道確實日子，應該有。（問：跟他拿了多少錢的海洛因？）不是跟他拿，是我先拿錢給他，跟他合資去拿。（問：拿給他多少錢？）2000、3000元，真的忘了。
（問：你先拿錢給劉建治，然後呢，二個人合資嗎？）對，他去買，我沒有去。（問：說要合資2000元是誰講的，是你講的還是劉建治講的？）劉建治。（問：他的意思是什麼？二人，一人各出2000元，是嗎？）對。（問：然後你就到七星飯店錢先給他，是嗎？）對。（問：錢先給他之後，他去哪裡？）我不知道。（問：多久以後出現？）差不多有一個多小時吧。（問：他是當著你的面分給你，還是直接就拿給你？）我們當面各分一半。（問：你知道他去拿了多少嗎？）不知道」云云（見原審卷第143頁反面至153頁反面）。
證人王明達迭自警、偵訊中均證稱係向被告購買第一級毒品海洛因之事實，均無所稱合資購買一事，其於法院審理中始改稱合資購買云云，其所為迥異於其警、偵訊之證述，已有可疑；且觀諸證人王明達上揭證述，就有關被告劉建治是否確有共同出資、被告劉建治究竟購得多少數量之毒品、證人王明達是否確實依比例分得一定數量之毒品等節，均無法證實。證人王明達於原審審理中復證稱：之前於警詢中，因警察對其很兇，所以其陳述向被告劉建治購買毒品海洛因之部分不實在，而於檢察官偵查時，因警員要其為一樣的陳述，所以其才會再指稱有向被告劉建治購買毒品海洛因云云（見原審卷第138頁反面、第139頁），然證人王明達於警詢中係證稱：我有施用第一級毒品海洛因，我與劉建治是小時候玩伴，我只知道他叫劉建治，我都是撥打劉建治行動電話0000000000號與劉建治聯繫，我於99年9月底左右，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號劉建治家中，以新臺幣千元向劉建治購買1小包海洛因；曾向被被購買海洛因10次，每次1000元至2000元等語（見偵卷第31至32頁），僅就其向被告購買毒品之大致情形及金額概述，並供明曾於99年9月底向被告劉建治購買毒品海洛因一節，並未具體指證本案99年9月26日交易2000元之情形，苟證人王明達係因警詢問時口氣不佳心生畏懼而任意無端指證被告，復應員警要求於偵查中為相同之指證云云，當無於警詢時、偵查中指證繁簡不一、內容情節出入之理。顯見證人王明達於原審審理中證稱警偵訊陳述係因警很兇、因應員警要求而致不實云云，當與事實有悖。且證人王明達於原審審理中就是日聯絡見面等過程原均推稱不復記憶，嗣稱被告係找人聊天，問其有事嗎，要去逛逛、無聊云云，更與被告所辯係為證人王明達代覓七星飯店內之工作一節不侔，再經詰問，即改稱係與被告合資購買毒品云云，數易其詞，殊難採信。再參酌證人王明達與被告劉建治交情不深，很少往來，雙方並不熟稔一情，為證人王明達及被告劉建治分別陳明在卷（見原審卷第138頁反面、147頁正反面、第148、216頁），被告更於本院審理中辯稱：其與證人王明達連普通交情也沒有云云（見本院卷第59頁），足徵彼等雙方交情淺薄，被告無端與證人王明達彼此聯絡並為其找工作云云，更與常情乖違。況以則毒品海洛因物稀價昂，且係政府懸為禁令、嚴加取締之違禁物，若交付毒品之過程無利可圖，被告劉建治何以甘冒遭查獲送辦之危險，平白邀不相熟之證人王明達一同合資，並由被告劉建治出面購買毒品分用，是故證人王明達證稱合資購買一事，亦與事理有所相違。再者，被告劉建亦矢口否認有何與證人王明達合資購買毒品情事，證人王明達所稱合資一事，自無足為有利被告之認定。再參酌證人王明達於警詢、偵查時，為案發之初，較無來自被告在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，且證人王明達於審理中證詞反覆閃爍以觀，足認證人王明達於法院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告劉建治之詞，顯難以採信。
⑶又被告於警詢及偵查中僅一再否認有販賣毒品與證人王明達
之行為，未曾就99年9月26日與證人王明達之電話聯繫為說明，待99年11月25日原審羈押訊問時，辯稱：當日通話內容係要王明達過來飯店整理環境云云（見原審99年度偵聲字第224號卷第14頁反面），復於原審審理時則辯稱：渠等有聯絡，但是沒有賣海洛因，當時好像是王明達缺工作，我當時跟他聯絡是麻煩他來店裡聊，比較瞭解有沒有他適合的工作。我跟他不是很熟，但在這之前好像有遇到他，聊到工作的問題，我就想在公事上有沒有他幫到忙的地方，也就是我想提供他工作云云（見原審卷第216頁），繼於本院審理中辯稱：其想介紹工作給證人王明達，其與王明達連普通交情也沒有，更不用說毒品交易，王明達曾來幫飯店修理鐵門，在巧遇的情形下就問他的近況如何，他也說工作不是很順利，七星飯店當時也是須要維修人員，所以其說公司有須要他的部分，當天是希望他過來看看飯店的環境，看有沒有可以工作的部分，當天早上有跟王明達聊天，說希望他過來公司看看，比較聯絡頻繁是查獲前兩個月，渠等都是聯絡工作的情況如何，如果有須要的話，其這邊有工作可以給他維修，是當天的工作，是想請他過來幫忙云云（見本院卷第58至59頁）；其或辯稱電話係請證人王明達前來整理環境、或稱請王明達前來聊聊欲提王供工作、或稱有需要時請其前來維修云云，說詞不一，已難採信。且證人王明達於警詢時、偵查中時之證述均未曾提及99年9月26日係前往被告處整理環境或洽談工作等情，且於偵查中明確指證是日係前往向被告購買海洛因；其於審理中雖多有迴護被告，然所是日聯絡係被告找其聊天，去逛逛、無聊云云，而彼等2人雖認識，惟並無深交，被告猶稱與證人王明達連普通交情也無，已如前述，被告當無無端提供證人王明達工作或百無聊賴找其清談閒逛之理，被告上開所辯，均難採信。
⑷另被告劉建治既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認有
如附表一所示販賣海洛因犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告劉建治與證人即附表一所示之王明達間並非至親，亦不相熟，已如前述，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付海洛因予該購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。是以被告販賣第一級毒品與證人王明達一事，至為明確。
㈡就附表二所示轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予蘇浚宏部分：
⑴被告於偵查中供承：當天我是在百姓公廟遇到蘇浚宏，且廟
會結束後，我有至蘇浚宏家中聊天，我本身有攜帶玻璃球吸食器，裡面有一些甲基安非他命，蘇浚宏跟我就一起施用等語（見偵卷第203頁）。其自承確有持甲基安非他命至證人蘇浚宏住處，除自行施用外，亦有提供證人蘇浚宏施用之事實。證人蘇浚宏於警詢中證稱：我有施用第二級毒品甲基安非他命，因我請劉建治家的康樂隊要辦廟會慶祝，所以認識，劉建治到我家洽談事宜時，先請我1小包甲基安非他命，重量不知道，量約可使用2次等語（見偵卷第61、63頁）；復於偵查中結證稱：當天北斗鎮的百姓公廟在作戲，我是在廟前遇到劉建治，廟會結束約下午4時許，劉建治才到我家來，拿甲基安非他命以及玻璃球吸食器到我住處，給我試用等語（見偵卷第150、223頁）；繼於原審審理中證稱：「（問：你們北斗鎮有個百姓公廟？）有。（問：百姓公廟去年是什麼時候作戲？）農曆的7月1日【即99年8月10日】開始作戲。（問：去年檢察官跟書記官有與你聯絡，你有說你查出來的時間確實是農曆7月1日？）我有去萬善堂問廟主委。
（問：所以你確定作戲那天就是99年農曆7月1日就對了？）對。（問：百姓公廟就是萬善堂？）對。（問：去年萬善堂在作戲的時候，那天你有遇到劉建治嗎？）有。（問：當天你遇到劉建治，劉建治後來有去你家嗎？）有，那天下午4點多。（問：他有拿什麼東西去你家嗎？）拿安非他命跟吸食器。（問：當天劉建治有先拿一些安非他命給你試用嗎？）那不是試用，是牙齒痛，先立即止痛。（問：作戲那天下午，你跟劉建治在你家，你牙齒痛，他拿給你用安非他命。吸食完後的感覺是怎樣？）一下子就不會痛了。（問：你以前有吸食過安非他命吧？）有。（問：那天你吸食一下之後不會痛的感覺，就是跟你以前吸食安非他命的感覺一樣嗎？對。（問：他給你的那一點點，你吸食幾口？）4、5口。」等語（見原審卷第218頁反面至225頁），並有臺灣彰化地方法院檢察署「公務電話記錄」1紙載明證人蘇浚宏查證結果「北斗鎮百姓公廟作戲時間確切為今年農曆7月1日即國曆99年8月10日」之情在卷佐參（見偵卷第229頁），其均指證被告確有提供甲基安非他命供其施用之事實，核與被告於偵查中之自白大致相符。足徵證人蘇浚宏證述被告劉建治確有於上開時地轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之情節並非虛妄，況證人蘇浚宏亦有施用毒品甲基安非他命，業據證人蘇浚宏陳明在卷（見原審卷第224頁反面），並有蘇浚宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見原審卷第48至71頁），堪信屬實。
⑵被告雖於原審審理中辯稱：我當天的確有帶玻璃球，但是沒
有吸食，我印象中當天會帶玻璃球，是因為蘇浚宏說他沒有工具云云；繼改辯稱：當時我帶過去有拿玻璃球出來施用，他自己有玻璃球，我在偵查中說一起施用的意思，是我們兩個都在當場用，但各自有各自的玻璃球，也各自有各自的毒品，而蘇浚宏的毒品不是我給他的云云（見原審卷第215頁）；再改辯稱：我當天要去他家主要是因為跟他很久沒見，要去跟他聊天，我的玻璃球裡面我發現有安非他命，所以我就自己用，印象中我要自己先用完，再把乾淨的玻璃球給他，但後來沒有給他，因為他有他的工具，我裡面還有未吸食完的安非他命，所以我就沒有給他云云（見原審卷第215頁反面）；另辯稱：我所使用的玻璃球比較特殊，我是用玻璃管製造的，他（指蘇浚宏）所持用的玻璃球是用燈泡所製成的，所以他問我的意思是我有沒有比較特殊的玻璃球，燈泡所作的施用工具含有毒素，玻璃管做的沒有毒素云云（見原審卷第215頁反面）。復於本院審理中辯稱：蘇浚宏是曾向其請購康樂隊，其在百姓公那邊做晚會順路過去他那邊聊天，關心他一下，關心他的狀態，問他有無須要康樂隊的服務，蘇浚宏在百姓公廟那邊的時候有問我還沒有在用第二級毒品甲基安非他命，類似的情況，其說有玻璃球，蘇浚宏在百姓公廟就向其要玻璃球，其想當時距離結束的時間快到了，就說等一下過去他家，去了之後，本來要拿玻璃球給他，但是玻璃球裡面還有第二級毒品甲基安非他命，其當著蘇浚宏的面吸食2、3口，吸完裡面還有第二級毒品甲基安非他命，所以就沒有給他玻璃球了，蘇浚宏自己也有一組吸食第二級毒品甲基安非他命的工具，但是他當時沒有用，其該處10餘分鐘離去云云（見本院卷第58頁正反面）。被告就在證人蘇浚宏住處係僅帶玻璃球而自己並未施用毒品，或係與證人蘇浚宏在場同時以各自之玻璃吸食器各自施用毒品，或僅其一人在證人蘇浚宏住處自行施用毒品，證人蘇浚宏在場並未施用等情，說詞反覆不一，更與其於偵查中之自白迥異。且依被告於原審所辯，則證人蘇浚宏既詢問被告劉建治，意欲使用被告劉建治所謂沒有毒素之玻璃管吸食器，又何以在被告劉建治已攜帶該玻璃管吸食器前來住處後，仍舊使用自己有毒素之燈泡吸食器施用，而被告劉建治則使用自己所攜帶前往之玻璃管吸食器施用，此舉顯與常情矛盾，故被告劉建治再改稱：我當天要去他家主要是因為跟他很久沒見，要去跟他聊天，我的玻璃球裡面我發現有安非他命，所以我就自己用，印象中我要自己先用完，再把乾淨的玻璃球給他，但後來沒有給他，因為他有他的工具，我裡面還有未吸食完的安非他命，所以我就沒有給他云云（見原審卷第215頁反面），就被告劉建治前往證人蘇浚宏住處之緣由、蘇浚宏有無吸食器、何以證人蘇浚宏未使用被告劉建治攜來之吸食器等語，前後供述矛盾、齟齬，殊難採信。是以被告劉建治嗣後翻異前供，顯為卸責之詞，不足採信。是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人蘇浚宏之事實，亦至為明確。
㈢如附表三所示同時轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予證人江素滿部分：
⑴被告辯以當日係證人江素滿找其借錢，沒有借她，不久警察
就來了云云（見原審卷第16頁）；其沒有想要借她，因為其與她不熟，江素滿好像也沒有急著要走，其的立場就是在那邊與她閒聊一下，其印象知道江素滿有在吸毒，渠等在在現場也沒有吸用毒品，也沒有談毒品的事情，好像有談到毒品，但是沒有深入聊，其問她怎麼突然想要借錢，問她是不是借錢吸毒，她說不是，其沒有很刻意要跟江素滿聊天云云（見本院卷第56頁反面、第58至59頁）。證人江素滿於本院審理中證稱：「（問：你在警詢筆錄中，你有提到你與被告劉建治當時是男女朋友。【提示警卷第6頁證人江素滿警詢筆錄】這個筆錄記載是否正確？）我沒有這樣說。我們只是很好的朋友。我沒有這樣說，我的意思是說，警詢筆錄記載錯誤，我沒有這樣講。」、「（問：在案發當天也就是99年9月30日，你說被告有提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給你施用？）不是提供，因為被告劉建治第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放在桌上，我自己拿來用的。」、「（問：被告知道你拿來用？）知道。」、「（問：你是用完之後告訴他，還是用之前告訴他？）不記得了。」云云（見本院卷第40頁反面、第41頁）。其證述無非以被告並無提供毒品供其施用，而係其前向被告借款時擅自取用云云。
⑵然證人江素滿於警詢時明確證稱：我在今（30日）10時30分
許，在彰化縣北斗鎮1段2號220號房有施用海洛因及甲基安非他命毒品，毒品是劉建治無償提供給我施用的，我是將海洛因及甲基安非他命混合在一起，再置入玻璃球內，燒烤玻璃球吸食其煙等語明確（見警卷第8頁）。復於本院審理中證稱：「（問：你在彰化地院100訴緝字34號案件中，違反毒品危害防制條例案件，經法院判處你施用第一、二級毒品，有期徒刑九月？）是的。」、「（問：該案是於99年9月30日上午十點三十分在彰化縣○○鎮○○路○段○號七星飯店220號房，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤混合施用？）是的。」．．．「（問：該案是於99年9月30日上午十一點十三分在彰化縣○○鎮○○路○段○號經警搜索查獲？）是的。」、「（問：當時現場查到的還有被告劉建治在場，你在警詢時有提到現場是被告劉建治他家，他是七星飯店的老闆？）是的。」、「（問：依你在警詢時所述，你說是搭乘計程車從臺中到那邊找他借錢？）是的。」、「（問：你在警詢時已經有坦承是當天查獲現場，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命？）是的。」、「（問：你有提到當天是被告劉建治無償給你施用，你沒有跟他買過毒品？）是的。」、「（問：你在警詢時及100訴緝字第34號案件審理中的陳述，都有據實陳述？【提示並告以要旨】）是的。」、「（問：你之前所述都實在？）是的。」．．．「（問：當日是否要向被告劉建治買毒品？）不是。」、「（問：去借錢，為何被告劉建治會無償給你毒品施用？）我本來要去借錢，不是去買毒品。當下我知道被告劉建治有在施用毒品。」等語（見本院卷第89至90頁），均明確證稱是日被告確有無償提供其海洛因及甲基安非他命施用之事實。
⑶證人江素滿雖於審理中另稱稱係其自行取用云云，惟其證稱
：「我去跟他借，然後警察就來了。我有開口跟他借，在警察來之前，我講一半，被告劉建治還沒有講，還沒有借到錢，警察就來了。」云云（見本院卷第41頁），則其是日至七星飯店係為向被告借款，且甫開口未及言畢，被告尚未回應時，警察即前來查獲，依其所述，其對話互動時間甚短，言猶未畢即遭警查獲，苟如是，則證人江素滿豈有餘裕擅自取用被告之毒品；再者，被告既稱與證人江素滿係多年前房客之朋友，並不熟識，且前來借錢，而與之閒聊云云（見本院卷第58頁反面），是以彼等縱係認識，惟交情尚非深厚，被告當無任意示之以毒品，復由證人江素滿擅自取用之理，其所稱自行取用一節，難認與常情相合。而證人江素滿當日為警查獲所採尿液送驗結果確呈海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物之安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有臺中市警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙附卷得憑（見原審卷第113、112頁）。
參之證人 江素滿確 與被告劉建治於99年9月30日在上開「七星飯店」220號房內為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表五所示之物（除該附表編號7、8、9外），此有江素滿、劉建治之警詢筆錄及海岸巡防總局中部地區巡防局搜索、扣押筆錄及後附搜索扣押目錄表各1份可查（見警卷第5、11、25至27、28至30頁）；而該220號房為被告劉建治辦公及休息之處所，此情為被告劉建治所自陳（見警卷第12頁），是以扣案如附表五所示之物及毒品（除該附表編號7、8、9外）均在被告劉建治之持有管領中，而其中扣案分裝袋1個檢出微量海洛因及甲其安非他命（行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號，見原審卷第122頁）；另吸食器1組檢出微量海洛因、微量甲基安非他命（上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號，見原審卷第125、126頁），顯與證人江素滿證稱被告提供其海洛因、甲基安非他命，一併以吸食器施用一節相符。再衡諸證人江素滿當日為警所採尿液送驗結果，海洛因代謝物之可待因、嗎啡及甲基安非他命代謝物之安非他命及甲基安非他命閾值濃度，依序高達988ng/ml（可待因）、5956ng/ml（嗎啡）、1419ng/ml（安非他命）、8063ng/ml（甲基安非他命），濃度之高，顯然為採尿前不久施用毒品之結果，益徵證人江素滿前揭證稱其係於當日在七星飯店220號房此外，被告及證人江素滿為警入內搜索時，被告劉建治躲在床下、證人江素滿躲在衣櫃中，為被告劉建治於警詢中供明（見警卷第13頁），若非事涉不法，畏罪情虛，被告及證人江素滿又何須情急下如此掩飾躲藏，此等情況更顯證人江素滿於指證稱當日前往該220號房內，由被告劉建治無償提供毒品海洛因及甲基安非他命予其施用之情節屬實，足以採信。而證人江素滿於本院審理中改證稱係其自行取用被告毒品云云，當係迴護之詞，不足採信。
⑷被告雖辯稱證人江素滿當日前往碰面，係要向其借錢云云，
證人江素滿於警詢時、審理中所述亦復如是，然證人江素滿欲向被告劉建治借款一事，不過為二人見面之原因或動機之一，殊無從據此即認二人見面之後除借錢之外別無他求，是縱證人江素滿係為向被告借款而見面，仍無解其於當日另有轉讓毒品之事實，此部分辯解無法對被告劉建治為有利之認定。況證人江素滿因缺錢而欲向被告劉建治借錢，顯然證人江素滿亦無力購買毒品施用，詎證人江素滿為警採尿送驗結果，可認確實於近日內有施用海洛因及甲基安非他命之情形，則證人江素滿施用之毒品何來，由此適足徵證人江素滿於警詢中證稱毒品海洛因及甲基安非他命為被告劉建治無償提供等語之真實，亦顯被告辯解並無轉讓毒品云云，難以採信。是被告就此部分同時償轉讓第一、二級毒予證人江素滿施用一事，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告辯以雖各與證人王明達、蘇浚宏、江素滿見
面，惟並無販賣第一級毒品海洛因予證人王明達、轉讓第二級毒品予證人蘇浚宏，及轉讓第一、二級毒品予證人江素滿云云，顯係卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號判決參照）。
㈡核被告如附表一所為（證人王明達部分），係犯毒品危害防
制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。另如附表二所為（證人蘇浚宏部分），係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；附表三所為（證人江素滿部分），係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及上開藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告基於販賣、轉讓之目的而持有第一、二級毒品海洛因及
甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓第一級毒品海洛因予江素滿，亦無證據認被告轉讓之數量已達行政院令頒轉讓第一級毒品在淨重5公克以上加重其刑之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，附此敘明。
㈣被告於附表三所為，係同時轉讓毒品海洛因及甲基安非他命
予證人江素滿，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。
㈤被告販賣第一級毒品罪（附表一部分）、轉讓禁藥罪（附表
二部分）及轉讓第一級毒品罪（附表三部分）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決)。毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因予他人之次數僅1次，對象為1人，販賣之金額為2000元；是以被告實際販售之毒品海洛因數量，較諸販毒集團顯屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第一級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈦原審判決認被告就附表一、二部分罪證明確，並適用毒品危
害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項（另已裁定更正刪除第18條第1項前段）、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第55條、第59條之規定，並審酌被告販賣及轉讓毒品、禁藥之對象、數量、金額；販賣及轉讓毒品、禁藥戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且就販毒品部分認其不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，且矢口否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處有期徒刑15年10月、1年，並說明扣案之被告當時持以聯絡販賣海洛因用之0000000000號行動電話1支（廠牌：NOKIA，詳如附表五編號22所示），申請名義人雖非被告，然該行動電話為被告所有並使用一情，為被告供明在卷（見警卷第12頁），按上開電話既係被告一直所持用，因迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告已為該電話之所有權人，被告持之供其聯絡為本件販賣海洛因之用，且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，是以該行動電話之SIM卡亦應認為係屬被告所有，是就上開行動電話及該SIM卡，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於販賣第一級毒品主文項下諭知沒收，另被告販賣第一級毒品海洛因所得財物2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告上揭販賣所得財物，並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，並說明扣得如附表五（除該附表編號22之上開諭知沒收之行動電話外）所示之毒品、研磨器、電子磅秤、吸食器等物，惟因本件並非現場逮獲被告販賣或轉讓毒品，且被告否認有為本案販賣、轉讓毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之行為，其本身復有因施用毒品經裁定送觀察勒戒之紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），是於無證據證明該毒品係為販賣及轉讓而販入或持有之情形下，自非能遽認與本件犯行有關，而予以宣告沒收銷燬之，扣案之電子磅秤，亦查無與本件犯行有關之證據，故非能併予宣告沒收，其餘如附表五所示扣案之物，被告亦均否認與本案有關，雖其中扣案之分裝袋、吸食器、研磨器、抽氣塑膠袋，分別檢出毒品海洛因或甲基安非他命微量殘留，有行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可證（見原審卷第117至130頁），然被告亦否認與本案相關，且上開分裝袋及抽氣塑膠袋僅有微量毒品殘留，顯為使用過之殘渣袋，與欲供販賣或轉讓而將毒品分裝入袋之情形容有不同，難認該等物品為供本案販賣或轉讓犯行之用、或預備所用、或所得之物，此外，復查無其他積極證據可認本案之扣案物（除附表五編號22之該行動電話外）與本案犯罪有關，故無從為沒收銷燬或沒收之諭知（另本院認檢出微量海洛因、甲其安非他命之海洛因及甲基安非他命分裝1個，見附表五編號11，行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號及附表五編號14檢出微量海洛因、微量甲基安非他命之吸食器1組，見上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號，應於轉讓第一級毒品予證人江素滿之主文項下諭知沒收銷燬，詳後述）；被告轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，因無積極證據得認上開扣案之手機有供該犯罪所用或預備所用、或為犯罪所得之物，復非違禁物，故不在該等罪名項下為沒收之諭知；繼說明公訴意旨雖請求諭知被告劉建治應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋意旨參照）。被告劉建治本件各次犯罪之犯行固值非難，自不可取，然衡被告本件犯案情節，僅有1次販賣第一級毒品罪、1次轉讓禁藥罪、1次同時轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪，尚難遽認其已有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，且量刑時並已審酌，依憲法比例原則之規範，認原審刑度，尚非不能對其產生矯正策勵之影響，就被告未來發展仍非不具可期待性，準此，本院認被告劉建治尚未達須以保安處分預防矯治之程度，無施以強制工作之必要，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴猶執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由。就此部分上訴，應予駁回。
三㈠原審以被告就附表三部分犯行（即證人江素滿部分）犯罪事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。附表五編號11扣案之分裝袋，其中1個檢出微量海洛因及甲基安非他命（行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號，見原審卷第122頁）；另附表五編號14扣案之吸食器，其中1組檢出微量海洛因、微量甲基安非他命（上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號，見原審卷第125、126頁），均係在被告轉讓第一、二級毒品與證人江素滿之現場即七星飯店220室內查獲，核與證人江素滿指證被告轉讓者係海洛因與甲基安非他命一併以吸食器施用一節相符，上開被告甫轉讓證人江素滿施用第一、二級毒品即為警在場查獲併殘留有海洛因、甲基安非他命之分裝袋、吸食器，顯用於被告該次所轉讓之第一、二級毒品，自與該次轉讓犯行相關，且因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。原審認被告轉讓予證人江素滿之毒品海洛因及甲基安非他命，已經證人江素滿施用完畢，未能扣案，被告所餘毒品尚非得依此逕認係其為轉讓，而未為沒收銷燬之諭知，尚有未合。被告否認此部分犯行，提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有上開違誤，自難以維持，本院就此部分轉讓毒品部分連同定應行刑予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均係戕害他人身心之
毒品，無視國家杜絕毒品犯罪禁令，無償提供第一、二級毒品予證人江素滿施用，戕害國民身心健康，然僅係提供證人江素滿一時在場施用，尚非至惡，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例、89年度臺上字第851號判決、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）。又沒收係附隨主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年臺上字第1678號判決意旨）。扣案之海洛因及甲基安非他命分裝袋1個（附表五編號11，行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）及附表五編號14檢出微量海洛因、微量甲基安非他命之吸食器1組（上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000號），因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，且係該次轉讓第一、二級毒品犯行所餘，自與本件犯行相關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另其餘扣案物尚無積極證據可認與本件轉讓第一級毒品犯行有何關連，自無從於本件犯行主文項下併諭知沒收，附此敘明。又被告聲請對上開各該證人實施測謊云云，然因測謊乃係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，且本案事證已明，核無必要，附此敘明。
四、被告經本院撤銷改判部分及有罪上訴駁回部分，由本院定其應執行之刑如主文第四項所示。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告劉建治基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示高於進價之價格，販賣如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表四所示之證人林涼欽，而獲取價差為利潤。因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣二級毒品罪嫌等語。
二㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
㈡再按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫
國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。此經最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨亦同）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、本件公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人林涼欽於警詢及偵查時之證述為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何前開犯行，辯稱：其與林涼欽在七星飯店見面，好像是要商量買賣電腦的事；林涼欽單獨為了買賣筆記型電腦，彼等2人只是電腦上的交流，有向其購買筆記型電腦，因為其那邊有2台中古電腦，我販賣1台電腦給林涼欽。林涼欽是我的普通朋友，不是因為吸毒認識的，此外其與林涼欽沒有其他的接觸，其推銷給林涼欽這部電腦約有一個月的時間，中間也沒有與林涼欽很密集的聯絡，大約一個月大約2、3次而已等語。經查：
㈠證人林涼欽固於警詢中證稱：其於99年7月15日晚上10時許
，在七星飯店，向被告劉建治購買1000元之甲基安非他命1小包等語（見偵卷第46頁）；復於偵查中證稱：其於99年7月中旬某日晚間8、9時至被告經營之七星飯店，要向被告購買中古電腦，當時順便拿1000元給被告，購買安非他命1包，即在游泳池邊施用；當天除了給被告6000元買電腦外，另給被告1000元買安非他命；買電腦前並無先撥打電話給被告，其未曾見過被告施用毒品等語（見偵卷第143頁），復於原審時證稱：因於98年年終跟被告買電腦認識，是飯店裡淘汰掉的中古的筆記型電腦；最後一次施用安非他命是最後一次是84年在劉建治他們那邊；時間忘了；差不多去年有用過，差不多10月份時；上次在臺中警察局是有講時間，可是是時候現在大概忘了；應該那時候比較清楚；其去過七星飯店好幾次，因其兒子使用電腦，有電腦上的問題問其，其不會，還有電腦壞掉，找被告幫其處理；被警察帶過來以後才知道被告有賣安非他命；是有一次晚上在被告的房間他有用過一次，有吸過一次，可是其還是拿1000元給他；被告先拿給其用，然後其給他1000元；就是覺得不好意思，他要給其用，還是就給他1000元就對了；是7月時在被告的房間裡面施用，其有打電話給他問在不在，他說在就過去了；檢察官那邊沒有問有無打電話；那一天原本就是要拿電腦給他；7月中在飯店那裡用一次安非他命後到10月14日做筆錄，這段期間之內其還有再去七星飯店找過被告大概2、3次，就是電腦的問題，沒有拿安非他命；7月中那次有用安非他命應該沒記錯；偵查中說在游泳池施用，係其在泳游池旁剛吸到一口，其說在那裡太外面，就帶到房間去了，都是也是用錫箔紙施用云云（見原審卷第154至160頁）。其於審理中結證雖仍指證確有自被告處取得安非他命並交付1000元之事實，惟就當天係何日、在游泳池旁或房間內施用說詞不一，且除證人林涼欽一人指證外，就此部分之犯嫌，尚無其他證據可佐。㈡又查獲現場固有如附表五所示之物品，部分與毒品有所關連
（見附表五所示），惟係於99年9月30日上午11時30分經警持搜索票至七星飯店220、221室查獲，距證人林涼欽指證被告交付毒品甲基安非他命及其交付1000元一事係7月中旬已有2月有餘，尚難以此扣案物為該次販賣犯行之補強。又被告持用之0000000000號電話雖於99年9月23日、99年9月29日傳送簡訊至證人林涼欽持用之0000000000號電話，其內容分別為：「欽─不要挑戰我啦不會是好玩的」、「明天萬事拜託了急救用」等情，有證人林涼欽手機翻拍照片4幀可參（見偵卷第57、58頁），就其內容無從認定係與毒品交易有關，證人林涼欽於偵查中復證稱上開簡訊係其曾答應借被告5萬元但沒有借他，而傳上開簡訊云云（見偵卷第143、144頁），且上開簡訊之時間係在證人林涼欽指證交易時間（99年7月中旬）之後，且相距逾2月，亦無足佐證本件販賣毒品犯嫌。
㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。又毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。再依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源因而破獲，得受減輕其刑寬典，衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第155條第1項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院97年度臺上字第6452號判決意旨參照）。
又證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院97年度臺上字第3857號判決參照）。另依最高法院96年度臺上字第1029號判決要旨：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」，可見法院尚不得在無直接關聯性之補強證據情形下，即單憑購買毒品施用者之單一指訴，遽論被告販賣毒品之罪責。查本件除證人林涼欽指證外，尚無其他必要之證據得補強證人林涼欽前開證述，自不得僅以證人林涼欽之證述，作為認定被告劉建治如附表四部分有罪之依據。
五、綜上，證人林涼欽指證被告係毒品來源，自應有必要之補強證據。惟本件並無其他必要之補強證據可資佐證，即難憑證人林涼欽片面指述，認被告確有該次販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。是檢察官此部分認定所依據之理由尚有未足，即未達確信真實之程度，尚有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據，足認被告有此部分之犯行，應依無罪推定原則，認被告該部分之犯行尚屬不能證明。原審因而為被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林涼欽部分諭知無罪，並無不當。檢察官上訴認證人林涼欽證詞並無矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則及論理法則，自不應僅因無法查得其他佐證即對不利被告之指證捨為不採由，提起上訴云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度臺上第3272號判決意參照）。是縱告認證人多次指證一致並無瑕疵，仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。本件既無補強證據佐證證人林涼欽之指證，檢察官上訴意旨認被告有此部分販賣第二級毒品之行為，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年9月15日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國100年9月15日附表一：販賣第一級毒品部分┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬──────────┐│編│購毒者及使│被告使用電│交易時間│交易地點│交易價│罪刑││號│用電話│話│││格│（原審判決主文）│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────┤│1│王明達│劉建治│99年9月26│彰化縣北│2000元│劉建治販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│日上午10時│ 斗鎮中山 ││，處有期徒刑壹拾伍年│││││5分許│路1段2號││拾月，未扣案之販賣第││││││「七星飯││一級毒品所得新臺幣貳││││││店」門口││仟元，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。扣案之行動電話││││││││壹支（含門號00000000││││││││21號SIM卡壹張）沒收││││││││。│││││││││└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴──────────┘附表二：轉讓禁藥部分┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬──────────┐│編│轉讓對象│被告│轉讓時間│轉讓地點│數量│罪刑││號││││││（原審判決主文）│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────┤│1│蘇浚宏│劉建治│99年8月10│證人蘇浚│裝在玻│劉建治明知為禁藥而轉│││││日下午4時│宏位於彰│璃球吸│讓，處有期徒刑壹年。│││││許後│化縣北斗│食器內││││○○○鎮○○路│之甲基│││││││1號之8住│安非他│││││││處│命││└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴──────────┘附表三：轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬──────────┐│編│轉讓對象│被告│轉讓時間│轉讓地點│數量│罪刑││號││││││（主文）│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────┤│1│江素滿│劉建治│99年9月30│彰化縣北│混有海│劉建治轉讓第一級毒品│││││日上午10時│斗鎮中山│洛因及│，處有期徒刑壹年陸月│││││30分許│路1段2號│安非他│。檢出微量海洛因及甲││││││「七星飯│命1小│基安非他命分裝壹個（││││││店」220│包│附表五編號11，行政院││││││號房間內││衛生署草屯療養院100││││││││年3月11日草療鑑字第││││││││0000000000號鑑定書檢││││││││體編號Ｂ0000000號）││││││││、檢出微量海洛因、甲││││││││其安非他命之吸食器壹││││││││個（附表五編號14，上││││││││開鑑定書檢體編號Ｂ00││││││││01462號）沒收銷燬之││││││││。│└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴──────────┘附表四：無罪部分
┌─────┬───────┬──────────┐│時間│地點│方式│├─────┼───────┼──────────┤│99年7月中│彰化縣北斗鎮中│被告劉建治販賣價值新││旬某日晚間│山路1段2號「七│臺幣(下同)1,000元之││8時許│星飯店」內│甲基安非他命給證人林││││涼欽。│└─────┴───────┴──────────┘附表五：扣案物（除下列編號7、8、9係在七星飯店222號房查獲外，其餘均在七星飯店220號房內查扣）
┌──┬──────┬─┬─┬──────────┬───────┐│編號│品名│數│單│成分及重量│備註││││量│位│││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│1│液態甲基安非│1│瓶│檢出甲基安非他命（驗│①內政部警政署│││他命│││前純質淨重0.87公克）│刑事警察局99年││││││及第四級毒品假麻黃│10月26日刑鑑││││││（驗前純質淨重8.41公│字第0000000000││││││克）│號鑑定書（見同│││││││上偵查卷第232│││││││頁）。│││││││②起訴書扣押物│││││││附表編號1│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│2│粉末檢品│31│包│未發現含法定毒品成分│①原毛重標示││││││，淨重計2132.70公克│100公克。│││││││②法務部調查局│││││││濫用藥物實驗室│││││││99年11月15日│││││││調科壹字第0992│││││││0000000號鑑定│││││││書（見同上偵查│││││││卷第230頁）。│││││││③起訴書扣押物│││││││附表編號2│├──┼──────┤││├───────┤│3│粉末檢品││││①原毛重標示為│││││││67公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③起訴書扣押物│││││││附表編號3│├──┼──────┤││├───────┤│4│粉末檢品││││①與下列編號│││││││7-1、7-2、│││││││7-3、7-4合計│││││││原毛重標示為34│││││││公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③與下列編號│││││││7-1、7-2、│││││││7-3、7-4為起│││││││訴書扣押物附表│││││││編號4│├──┼──────┤││├───────┤│5│粉末檢品││││①原毛重標示為│││││││950公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③起訴書扣押物│││││││附表編號5│├──┼──────┤││├───────┤│6│粉末檢品││││①原毛重標示為│││││││900公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③起訴書扣押物│││││││附表編號6│├──┼──────┤││├───────┤│7│粉末檢品││││①原毛重標示為│││││││630公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③起訴書扣押物│││││││附表編號9│││││││④在221號房所│││││││查扣。│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│7-1│第一級毒品海│4│包│海洛因│①與編號4、7-2│││洛因│││（驗餘淨重0.95公克）│、7-3、7-4合│││││││計原毛重標示為│││││││34公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③與編號4、│││││││7-2、7-3、│││││││7-4為起訴書扣│││││││押物附表編號4│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│7-2│第一級毒品海│1│包│海洛因│①與編號4、│││洛因│││（驗餘淨重0.10公克）│7-1、7-3、│││││││7-4合計原毛重│││││││標示為34公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③與編號4、│││││││7-1、7-3、│││││││7-4為起訴書扣│││││││押物附表編號4│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│7-3│甲基安非他命│1│只│甲基安非他命殘留、量│①與編號4、7-1│││殘渣袋│││微無法秤重│、7-2、7-4合│││││││計原毛重標示為│││││││34公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③與編號4、│││││││7-1、7-2、│││││││7-4為起訴書扣│││││││押物附表編號4│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│7-4│第一級毒品海│1│包│塊狀，海洛因│①與編號4、│││洛因│││（驗餘淨重1.82公克；│7-1、7-2、││││││純質淨重0.02公克）│7-3合計原毛重│││││││標示為34公克。│││││││②鑑定書同上。│││││││③與編號4、│││││││7-1、7-2、│││││││7-3為起訴書扣│││││││押物附表編號4│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│8│白色結晶物│1│包│檢出普卡因│①行政院衛生署││││││（Procaine）│草屯療養院99年││││││（驗餘淨重433.9965公│11月29日草療鑑││││││克）│字第0000000000│││││││號鑑定書（見原│││││││審卷第108頁）│││││││。│││││││②起訴書扣押物│││││││附表編號7│││││││③在221號房內│││││││查扣│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│9│白色結晶物│1│包│檢出普卡因│①同上鑑定書││││││（Procaine）│②起訴書扣押物││││││（驗餘淨重139.7830公│附表編號8││││││克）│③在221號房內│││││││查扣│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│10│白色結晶物│4│包│檢出普卡因│①同上鑑定書││││││（Procaine）│②起訴書扣押物││││││（驗餘淨重分別為│附表編號10││││││23.3499、20.8700、│││││││6.5610、7.1350公克）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│11│分裝袋│1│包│其中53個分裝袋檢出微│①行政院衛生署││││││量海洛因，1個檢出微│草屯療養院100││││││量海洛因及甲基安非他│年3月11日草療││││││命，另2個檢出咖啡因│鑑字第00000000││││││。│03號鑑定書（見│││││││原審卷第117-13│││││││0頁）。│││││││②起訴書扣押物│││││││附表編號11│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│12│電動研磨器│2│組│1組驗出咖啡因，1組│①同上鑑定書│├──┤│││驗出微量海洛因殘留、│②起訴書扣押物││13││││微量甲基安非他命。│附表編號12、15│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│14│吸食器│4│組│其中1組檢出微量海洛│①同上鑑定書││││││因、微量甲基安非他命│②起訴書扣押物││││││，其餘3組均檢出微量│附表編號13││││││海洛因。││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│15│葡萄糖粉│15│包│未檢出管制藥品或毒品│①同上鑑定書││││││成分。│②起訴書扣押物│││││││附表編號14│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│16│抽氣塑膠袋│1│包│其中2個驗出微量海洛│①同上鑑定書││││││因成分殘留、微量甲基│②起訴書扣押物││││││安非他命，4個驗出微│附表編號16││││││量海洛因成分殘留。││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│17│電子磅秤│2│具││起訴書扣押物附│││││││表編號17│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│18-1│信號槍│1│把││與18-2起訴書扣│││││││押物附表編號為│││││││18│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│18-2│信號彈│3│顆││與18-1起訴書扣│││││││押物附表編號為│││││││18│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│19│SEMPERFI│1│台││起訴書扣押物附│││CALL機││││表編號19│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│20│SONY│1│支││起訴書扣押物附│││ERICSSON││││表編號20│││行動電話│││││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│21│黑色手機│1│支││起訴書扣押物附│││（門號為││││表編號21│││0000000000、│││││││0000000000、│││││││0000000000號│││││││）│││││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│22│NOKIA手機│1│支││起訴書扣押物附│││（門號為││││表編號22│││0000000000號│││││││）│││││├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│23│黑色手提袋│1│個││起訴書扣押物附│││││││表編號23│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│24│灰色包包│1│個││起訴書扣押物附│││││││表編號24│├──┼──────┼─┼─┼──────────┼───────┤│25│房間鑰匙│3│把││①房號218、│││││││220、221之鑰│││││││匙。│││││││②起訴書扣押物│││││││附表編號25│└──┴──────┴─┴─┴──────────┴───────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。