裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更(一)字第332號刑事判決
裁判日期：民國89年03月20日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上更(一)字第三三二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一二六０號中華民國八十六年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五三０六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。扣案安非他命盤裝壹大包（容器約重壹零伍公克、與安非他命合計驗後毛重肆伍零點玖貳公克）、安非他命桶裝壹大包（容器約重貳貳捌公克、與安非他命合計驗後毛重陸陸玖點玖伍公克）均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十一年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十一年十二月二十四日執行完畢，竟不知悔改，基於販賣甲基安非他命（下稱安非他命）營利之犯意，於民國八十五年十二月間某日，在高雄市○○路某保齡球館內，以新台幣（下同）四十一萬元之價格，向綽號「 阿發 」之不詳姓名成年男子購入安非他命二大包，並將之藏放在高雄市○○區○○路○○巷○號二樓租處內，擬等安非他命價格上漲後，再加以轉賣圖利。嗣於八十六年二月二十一日十八時三十分許，在上開租處為警查獲，並扣得其所有之盤裝安非他命一大包（容器約重一０五公克、與安非他命合計驗後毛重四五０‧九二公克）、安非他命桶裝壹大包（容器約重二二八公克、與安非他命合計驗後毛重六六九‧九五公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對持有扣案之盤裝與桶裝安非他命各一大包之事實，固不否認，雖矢口否認有販賣之意圖，審理中辯稱：安非他命是友人阿發向伊借款四十一萬元時，質押在伊處之物品，待阿發還款時即還給他云云。
二、惟查被告甲○○業於警訊中明確供承扣案之安非他命係伊於過年前向綽號阿發者以新台幣四十一萬元買入，伊是至自由路保齡球館向其購買，買來準備販賣用的，但尚未開始販賣即為警查獲等情（見警卷第二、三頁），與被告之同居人即證人 戴吳淑惠 於警訊中所供證被告於農曆過年前購入安非他命等語一致（見警卷第四頁背面），二人均無一語提及綽號阿發者借款四十一萬元，提供安非他命質押事，即被告於偵查初訊中仍稱：是阿發賣給我，要我買來囤積等語（見偵查卷第五頁背面），並無質押借款之語，雖被告於偵查中同時供稱「等價格好再來向我買回」等詞，語意似有矛盾，然或被告為推諉卸除自己販賣之責所致，蓋借款供質押之事實，並非複雜難以表達，被告於警訊及偵查初訊一再供述以四十一萬元向阿發購買安非他命待售，豈能事後解為其本意係供作四十一萬元借款之擔保物云云。又承辦警員 林景義 於本院前審中證稱：扣案安非他命已是成品，並無味道，查獲時安非他命放在盤子裏，正用電風扇吹，大概是怕潮濕等語，被告辯稱以電扇吹散味道云云，並不足信。且豈有借與他人四十一萬元巨款，竟未書寫任何字據或憑證，復不知借款人「阿發」之真實姓名、住址，而不知如何聯絡，坐任債權追索無門之理？復明知安非他命係違禁物，竟同意留存家中作為擔保品，若未償還借款又當如何處理安非他命以保障債權？被告所辯實悖乎常情，要係畏罪卸責之詞，不足採信。其所舉之證人 施碧虎 、 朱桂春 、戴吳淑惠縱於本院前審到庭證述確有綽號阿發其人，然對有無借款事均稱不清楚，顯難為被告有利之證明。即令戴吳淑惠於原審證稱「安非他命是阿發跟被告借錢，放在被告那裏的」等語，然其同時證稱「我是事後聽甲○○講的」，顯然以安非他命供作借款之擔保乃被告片面卸責之詞，無任何證據以實其說。至於被告經由何種管道販賣，係分裝出售或整包批售，係經他人轉介或自行銷售，均係被告可能之選擇，尚難以被告查無吸用安非他命惡習（此有高雄市立凱旋醫院檢驗報告書一紙附卷可憑），即認其無銷售之途，不可能意圖販賣。而扣案之磅秤一台與夾鏈袋三袋，雖因證人 朱貴春 、 陳學禮 於原審分別證稱一供賣麵用，一供包檳榔用而難以證明與販賣安非他命有關，惟與被告意圖營利販入安非他命而尚未售出之犯罪事實無礙。再被告係以四十一萬元之價格向綽號「阿發」之男子購入上開安非他命，並準備等價格上漲後再行售出，以此方式圖利，已如前述，被告顯然有以營利為目的而意圖販賣安非他命至明。此外，扣案之白色晶體二大包經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，均驗出係甲基安非他命，且驗後毛重（包含容器重）各為四五０‧九二公克與六六九‧九五公克，有該院編號第Ｐ0000000號及Ｐ0000000號檢驗報告單各一紙附卷可憑（見偵查卷第二十、二一頁），扣除容器後分別重三四五‧九二公克及四四一‧九五公克，合計為七八七‧八七公克）此經原審當庭勘驗在卷（見原審卷第七一頁背面），被告持有如此巨量之安非他命，益證為供販賣牟利無疑，所犯事證明確，其犯行洵堪認定。至被告請求勘驗偵查初訊錄音帶一節，經本院當庭勘驗結果，因聲音太小，無法聽出被告供述內容，有筆錄可按，且本件事證明確，故被告選任辯護人請求將該錄音帶送往其他單位分析錄音帶之內容，自無必要，附此說明。
二、查甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，000年0月00日生效，並禁止非法持有、吸用、販賣。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，而將安非他命購入或販出者，其犯罪即經完成(最高法院二十五非字第一二三號判例參照）。被告甲○○意圖營利，於販入安非他命後雖尚未賣出，惟依上開說明，核其所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告所犯販賣安非他命行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布施行，而毒品危害防制例第二條第一項已將安非他命列為第二級毒品，依毒品危害防制條例第四條第二項規定販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，且得併科新臺幣七百萬以下之罰金，係較被告行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金為重；茲被告前開行為後，所犯法律既經變更，且變更後之法律所定刑度與變更前係輕重不同，依刑法第二條第一項後段但書規定，應適用最有利於被告之行為時法之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論罪科刑。被告非法持有安非他命行為，應被販賣行為所吸收，故不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。查被告於八十一年間曾因傷害案件，經法院判處有期徒刑三月確定，並於同年十二月二十四日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，並經被告供稱屬實，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告右揭行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與被告行為時之麻醉藥品管理條例比較，以被告行為時之舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款較新法即毒品危害防制條例第四條第二項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定應適用舊法論罪科刑，原判決未及比較新舊法，容有未合。（二）原審於犯罪事實欄所記載安非他命二大包，驗後毛重合計一千餘公克，其中容器重量既經原審勘驗分別重約二二八公克及一０五公克，則安非他命合計重量應為八百餘公克，然原審於判決理由中認定被告係持有一千餘公克之安非他命，並以其購入重達一千餘公克之安非他命預備販售作為量刑之審酌，似未分別容器重量及實際安非他命重量，因本案容器重量不輕，原審將容器重量計入，認定被告持有一千餘公克安非他命，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告購入巨量安非他命，準備販售圖利，對社會治安有重大危害之虞，惡性殊深，惟尚未售出即被查獲，對社會治安尚未生實質危害，被告尚未獲利及犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑七年，且依被告所犯販賣安非他命罪之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權四年。扣案盤裝安非他命一大包（包括容器驗後毛重四五０．九二公克）及桶裝安非他命一大包（包括容器驗後毛重六六九．九五公克），均係違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另扣案磅秤一台，係證人朱貴春於八十四年十一月間所購買，並供被告甲○○賣麵所用、另扣案夾鏈袋三袋，係被告甲○○向證人陳學禮購入後，準備供包檳榔所用，此除據被告甲○○於偵查及審理中供述明確外，並經證人朱貴春、陳學禮二人於原審審理中證稱屬實（原審八十六年五月九日訊問筆錄），且被告甲○○於警訊中亦未供稱該磅秤與夾鏈袋係供其販售安非他命所用之物，且查與本案犯罪無涉，自不得沒收；至鑑驗耗滅之安非他命，既已滅失，亦無庸宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官林榮龍
法官洪兆隆法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張宗芳中華民國八十九年三月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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