裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院88年上訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國89年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十八年度上訴字第二七六號
上訴人即被告戊○○指定辯護人甲○○右列上訴人即被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台東地方法院八十七年度訴字第一八七號中華民國八十八年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第六八九號，及移送併案審理案號：八十七年度偵字第二一八０號、第二五九八號、第二六二五號、第二八００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告戊○○部分撤銷。
戊○○未經許可持有子彈，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之子彈玖顆沒收。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，因犯罪所得之金錢新台幣肆萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之子彈玖顆沒收，因犯罪所得之金錢新台幣肆萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實戊○○於民國（下同）八十七年三月二日（公訴人誤載為三日），在其臺東市○○
○路○○○巷○弄○○號住處內，向乙○○（業經判決有罪確定）借得乙○○未經許可，以金屬彈殼、鋼珠及火藥等物，所製造具殺傷力之子彈十顆及模型槍一支（模型槍經鑑定結果未經改造此部份已判決無罪確定），而未經許可持有具殺傷力之子彈十顆。嗣於八十七年三月六日上午，為警於戊○○上開住處內查獲，並扣得上開子彈十顆（其中一顆經內政部警政署刑事警察局鑑定試射）。
戊○○基於意圖營利之概括犯意，連續於下列時地犯販賣第二級毒品安非他命：
㈠自八十六年十一月間某日起至八十七年三月六日凌晨間，連續多次在台東市○○
○路○○○巷○弄○○號住處內，以每零點一至零點二公克新台幣（下同）一千元至二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○吸用（因無法查得詳細次數，以最低二次計算，計販賣所得金錢為三千元）。另又於八十七年三月下旬在上址，以零點三公克二仟元價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○一次（販賣所得金錢為二千元）。
㈡自八十七年元宵節過後二天（公訴人誤載為八十六年十月）至同年三月六日凌晨
之間，連續在臺東市○○○路○○○巷○弄○○號住處內，一次以每包三千元之價格，另二次以每包一仟元之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○三次（販賣所得金錢為五千元）㈢於八十七年六月十八日及同年月二十日左右，連續在臺東市○○路「心情故事茶
坊」及中華路「晴園咖啡廳」內，分別以零點三公克二千元及先拿零點二公克五千元事後再補足數量之代價，販賣第二級毒品安非他命予 邱煥文 二次（販賣所得金錢為七千元）㈣在八十七年六月底以一千元約零點三公克之代價、同年七月初以二千元約零點五
公克之代價，在上開更生北路之住處內，連續販賣第二級毒品安非他命予 鄭凱文 二次（販賣所得金錢為三千元）。
㈤戊○○另與綽號「 小茹 」之成年人 邱于禎 基於犯意之聯絡，共同自八十七年四月
間至六月間，有時由戊○○、有時由邱于禎（另案判決有罪，未確定）出面聯繫，分別在海岸保齡球館後面、卑南加油站及寶桑國中附近等地，以每包二千元至三千元不等之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予丁○○十次（因每次價格不等，以平均計算販賣所得金錢為二萬五千元）。
戊○○前揭販賣毒品所得共計四萬五千元。嗣於八十七年三月六日上午，為警在戊○○現住處內查獲，並於乙○○身上扣得 渠甫 向戊○○購得之安非他命一小包。
案經台東縣警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，移送併案審理。
理由訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）戊○○矢口否認有右開犯行，辯稱：槍彈是乙
○○寄放的，寄放時伊不知道是槍彈，三月四日早上伊一知道是槍彈，就叫乙○○快拿走，並向南王派出所報案；安非他命部分伊只是幫忙調貨，並非販賣，他們五人都是託伊向別人買的云云。惟查：
㈠被告持有子彈部分：扣案之子彈係同案被告乙○○於八十七年三月二日出借予被
告戊○○持有後，經警於被告戊○○住處內搜索查獲之事實，業據同案被告乙○○於偵、審中供述綦詳。且證人即當場執行搜索查獲槍彈之警員 李明權 亦到庭結證稱：槍彈是在戊○○房間內Ｌ型沙發底下搜到的，當時戊○○、乙○○及丙○○三人都在該房間內等語（詳原審卷第八八、八九頁）。本件子彈既在戊○○房內查獲，其辯稱伊不知道槍彈放何處云云，洵無可採。另被告戊○○並未向南王派出所報案，亦有臺東縣警察局臺東分局於八十七年九月九日信警刑字第一二四九八號函一紙附卷可稽（詳原審卷第六七頁）。此外，卷附之監聽譯文一紙內容亦足認戊○○係明知乙○○製造子彈而向乙○○借入持有（詳臺灣台東地方法院檢察署八十七年度聲字第一一三號偵查卷第八頁）。益徵戊○○上開辯解，均非屬實。再扣案之子彈十顆經送鑑定結果，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑六釐米之鋼珠而成，經試射可擊發（已試射一棵），認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年三月二十六日刑鑑字第一九九一五號鑑驗通知書一紙附卷可稽（詳六八九號偵查卷第三八頁），此部分之事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
㈡被告販賣毒品部分：被告戊○○確曾先後多次於如事實欄第二項所示之時、地連
續販賣第二級毒品安非他命予乙○○、邱煥文、鄭凱文，並與邱于禎共同連續多次販賣安非他命予丁○○之事實，業經同案被告乙○○（六八九號偵查卷第四四頁、原審卷第五七、五八頁）及證人邱煥文（二八００號偵查卷第八頁、二一八０號偵查卷第三七頁、原審卷第一二五頁）、鄭凱文（一０七八五號警卷第四頁、二一八０號偵查卷第一九頁、原審卷第一一六、一三六頁）、丁○○（四０七七號警卷第七頁、二六二五號偵查卷第一二頁、二八００號偵查卷第八頁、二一八０號偵查卷第三七頁、原審卷第一一六、一三六頁）三人於警訊中及偵審中證述甚詳；同案被告乙○○在本院證述雖否認向被告購買安非他命並否認其在警偵訊及原審有向被告購買安非他命之陳述，顯與上開積極證據不符，應係迴護被告之詞，難以採信。另證人丙○○屢經傳拘均未到庭，然其於警訊中對於被告戊○○販賣安非他命予伊之情已指述明確（四三五六號警卷第五頁、二九一六號警卷第六頁），其雖於偵查中否認有向戊○○購買安非他命，惟其在偵查初訊時先稱安非他命是戊○○與伊一人出資一半錢買的，伊不知道戊○○是向何人購買，之後復稱安非他命是伊向「阿富」購買的，並非戊○○提供的云云，其所為有利於被告之證述內容矛盾不一，顯係為迴護被告戊○○之詞，核不可採。此外，尚有為警在乙○○身上查獲渠甫向戊○○購得之甲基安非他命一小包扣案足憑；及與被告共犯之邱于禎亦經判處有期徒刑八年在案有本院八十八年度上訴字第一九八號刑事判決附卷可稽，足徵被告前開辯解，全係卸飾之詞，不足採信。被告此部分事證亦甚明確，犯行堪以認定。另有關被告販賣毒品犯罪所得金錢，除同案被告乙○○在本院證述為一次三千元、二次一千元外，證人丙○○、丁○○本院傳拘無著，僅能就其等以前證述平均計算被告販賣毒品犯罪所得金錢數額，附此敘明。
核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈
罪及毒品危害防治條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪。被告戊○○就販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行部分與邱于禎有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；且被告先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告如事實欄第二項㈡後段、㈢、㈣、㈤之販賣第二級毒品犯行雖未據起訴，惟與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應一併審究。另按連續犯並無新舊法比較適用之問題，被告戊○○連續販賣第二級毒品安非他命之犯行係自八十六年十一月起至八十七年六月底止，持續至毒品危害防治條例生效施行之後，自應依新公布之毒品危害防治條例論處，併此說明。又被告所犯非法持有子彈及販賣毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
原審對被告戊○○論罪科刑，固非無見；惟扣案子彈雖有十顆，但其中一顆業經內
政部警政署刑事警察局鑑定時試射，已非違禁物，原審仍諭知沒收子彈十顆；扣案安非他命一小包原審已認定係在乙○○身上查獲，卻在被告項下諭知沒收；及定執行刑時漏未宣告沒收子彈；又漏未論述被告於八十七年三月下旬，以零點三公克二仟元價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行；且謂被告販賣毒品犯罪所得金錢數額為三萬八千元，均有未洽。被告提起上訴否認犯行，固無理由，惟原判決就被告戊○○部分既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後飾詞狡辯，且販賣毒品之時間甚長、次數達二十餘次之多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
扣案之子彈九顆（另一顆業經試射）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款
宣告沒收；又被告販賣第二級毒品安非他命，所得金錢共四萬五千元，屬犯毒品危害防治條例第四條第二項之罪所得之財物，依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，毒品危害防治條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官盧夷狄中華民國八十九年三月二十?槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。