裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第230號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：房屋所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第二三○號
上訴人乙○○訴訟代理人 蔡順居 律師被上訴人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○右當事人間房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段五九八之二二地號土地上建物即建
號七二四號建築改良物，門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號，本國式、四層樓房、鐵筋加強磚造及鋼筋混凝土結構造，地面層六四點二四平方公尺，二層八０點一三平方公尺，三層八０點一三平方公尺，四層八０點一三平方公尺，停仔腳一五點八九平方公尺，合計三二０點五二平方公尺，所有權權利範圍二分之一辦理移轉登記與上訴人。㈡被上訴人丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段五九八之二二地號土地上建物即建號七二四號建築改良物，門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號，本國式、四層樓房、鐵筋加強磚造及鋼筋混凝土結構造，地面層六四點二四平方公尺，二層八０點一三平方公尺，三層八０點一三平方公尺，四層八０點一三平方公尺，停仔腳一五點八九平方公尺，合計三二０點五二平方公尺，所有權權利範圍二分之一辦理移轉登記與上訴人。
㈢訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：
（一）緣上訴人與被上訴人丙○○、丁○○為父子關係，於民國八十三年九月間，上訴人以所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，與訴外人 游林彩仙 所有坐落彰化縣○○鎮○○段五九八之二二地號土地及其上建號七二四建築改良物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號，本國式、四層樓房、鐵筋加強磚造及鋼筋混凝土結構造，地面層六四點二四平方公尺，二層八０點一三平方公尺，三層八０點一三平方公尺，四層八０點一三平方公尺，停仔腳一五點八九平方公尺，合計三二０點五二平方公尺，所有權全部互易，伊將應得價值新台幣（下同）九十萬元之建號七二四建築改良物權利範圍各二分之一，分別贈與被上訴人丙○○、丁○○，有國稅局之贈與稅歷次核定資料查詢書面可稽，由游林彩仙直接過戶與丙○○、丁○○，雖建號七二四建物登記簿謄本所載，係游林彩仙於八十四年三月二日以買賣之名義將建號七二四號建物權利範圍各二分之一，分別移轉給丙○○、丁○○，惟實際上丙○○、丁○○在八十三年間尚年幼無財力向游林彩仙購買建號七二四建物，可知丙○○、丁○○受領建號七二四建物，係伊與游林彩仙互易，再贈與給丙○○、丁○○，事證明確。
（二）詎被上訴人丙○○、丁○○明知依法應負撫養上訴人之義務，竟基於不履行扶養義務之意，於八十八年三月二日，以其係建號七二四建物所有權人自居，與伊之前妻甲○○聯合，被上訴人等出手打破房屋之玻璃，將伊趕出建號七二四號建物，伊不從，被上訴人丙○○、丁○○及訴外人甲○○竟出手毆打伊致伊無家可歸，於八十八年三月十一日在員林鎮調解委員會調解時，被上訴人丙○○、丁○○委託甲○○限伊於八十八年四月十一日將房屋騰空遷讓與被上訴人等，且若伊逾期未搬遷，一切家俱物以及祖先牌位等均視同廢棄物。有彰化縣員林鎮調解委員會八八刑調字第九七號調解書及八八年民調字第一０六號調解書為憑，被上訴人丙○○、丁○○自有職業迄今，從未給付伊扶養費，且被上訴人等見伊經商失敗，年高五十歲，再謀職不易，不思盡為人子之應盡之扶養義務，竟落井下石，將伊趕出家門，被上訴人等不扶養伊之心昭然若揭，更甚者，被上訴人丁○○及訴外人甲○○於八十八年四月十一日到樟普寮山坡地，伊工作處，丁○○拿石頭及木棍丟向伊，企圖傷害伊，幸 賴伊 閃避得及，始免於難，且丁○○甚且強行搬走伊家俱，伊並向南投鳳鳴派出所報案在案。
（三）伊見養子不孝，不思反哺，甚感痛心，伊於八十九年一月二十日以員林中正路郵局存證信函通知被上訴人丙○○、丁○○撤銷贈與之意思表示，爰再依本起訴狀送達丙○○、丁○○作為撤銷系爭坐○○○鎮○○段五九八之二二號上建號七二四建築改良物之贈與之意思表示。按民法第四百十六條規定，受贈人對於贈與人得撤銷其贈與：⑴對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親有故意侵害行為，依刑法有處罰之明文者⑵對於贈與人有扶養義務而不履行者。民法第四百十九條規定，贈與之撤銷應向受贈人以意思表示為之，贈與撤銷後，贈與人得依不當得利之規定請求返還贈與物。本件被上訴人丙○○、丁○○對於伊既有侵害之行為，且對於伊有扶養義務而不履行之情事，伊已依法撤銷系爭建號七二四建物之贈與，伊自得依民法第四百十六條、四百十九條及一百七十九條之規定請求。詎原審竟以伊仍具有謀生之能力，即遽為伊敗訴之判決，顯然違背民法第一千一百十七條之規定，即有未洽。
乙、被上訴人方面：被上訴人丁○○無訴訟能力，亦未經選任特別代理人，逕由其母甲○○自為訴訟代理人，並與被上訴人丙○○為聲明及陳述如后：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：㈠否認系爭不動產係由上訴人贈與被上訴人等，購屋之價款九十萬元實係被上訴人丙○○與其母甲○○所交付，其贈與關係係存於甲○○與被上訴人之間，與上訴人無涉。㈡本件上訴人主張贈與縱認屬實，惟被上訴人等並無不扶養上訴人之事實，且上訴人亦有謀生之能力，尚無逕由被上訴人予以扶養之必要，其遽主張撤銷贈與，顯以損害他人為主要目的而行使權利，依民法第一百四十八條之規定，即應予禁止；㈢贈與之目的，若係履行道德上之義務，依民法第四百零八條之法律精神以觀，本不得任意撤銷，本件系爭不動產移轉所有權之際，被上訴人等均屬幼童，且被上訴人丁○○並具有嚴重之精神障碍，則其移轉所有權之行為，顯屬上訴人為履行其應對被上訴人等應負扶養照顧之道德上義務，實不得任意撤銷。又被上訴人已分別於八十五年度及八十六年間成年，則依民法第四百十六條第二項之規定，上訴人之撤銷權亦已逾除斥期間而不得行使。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院因維持審級制度，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。此項判決，並得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又對於無訴訟能力之人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，同法第五十一條第一項並定有明文。
二、經查本件被上訴人丁○○為一邊緣性智能不足合併慢性精神分裂症之患者，並無獨自參與訴訟之能力，為無訴訟能力之人，此經本院囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定屬實，有該院出具之精神鑑定報告書乙份在卷可稽。且被上訴人丁○○係民國000年0月0日出生，為已滿二十歲之成年人，但未經宣告禁治產，故屬無法定代理人之人，對之為訴訟行為，自應依法聲請受訴法院之審判長為其選任特別代理人為之。本件上訴人對之提起本件訴訟，未據聲請選任特別代理人為訴訟行為，第一審法院即遽為實體判決，其訴訟程序即有重大之瑕疵。又被上訴人丙○○雖非無訴訟能力之人，惟依上訴人之主張及陳述，被上訴人丙○○、丁○○二人乃對之共同施暴，而有撤銷贈與之共同原因，是上訴人合併之數項請求乃具有牽連關係，原審於被上訴人丁○○未經選任特別代理人之情形下，逕以其陳述為被上訴人丙○○部分判決之依據，其訴訟程序併有重大之瑕疵，而上開瑕疵並不能於本院為被上訴人丁○○選任特別代理人即治癒，為維審級制度，自有將原判決全部廢棄，並發回原法院之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，應依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官李妍嬅中華民國九十年二月二十七日
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