裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2451號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第二四五一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 曾耀聰 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年十一月十日第一審判決（民國八十九年度訴字第二一○五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第七○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權 伍年 。扣案之毒品安非他命貳包（驗餘後毛重分別為○‧八五五公克及○‧三三五公克）及塑膠吸管叁支內殘留之安非他命殘渣，均沒收銷燬之。販毒所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利，而基於概括之犯意，先於民國（下同）八十九年一月間某日，在台中縣豐原巿圓環北路、三豐巿場附近，將第二級毒品安非他命一小包，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣給丙○○；又於同年二月間某日，亦在上開地點，以相同之方式、價格，再販賣安非他命一小包給丙○○。嗣於八十九年四月二十八日下午，丙○○因施用毒品案件，為警拘提到案，供述其安非他命之來源，經配合警方辦案，撥打乙000000000000號之行動電話，在電話中表示欲再向其購買毒品安非他命，並約定交易之時間、地點。同日下午五時許，乙○○即騎乘機車至約定之「 翁明 公園」附近，將欲販售給丙○○之毒品安非他命一包（毛重○‧八六五公克，驗餘後毛重○‧八五五公克）置於香菸盒內，並丟置在「翁明公園」大門斜前方一處空屋內，再至路旁等候丙○○，準備交易，而為埋伏之警員當場查獲，交易始未完成，扣得香菸盒內之該包安非他命；同日晚間警方復至乙○○位在台中縣豐原巿向陽路一七三巷二一號五樓之住處，再扣得安非他命一包（毛重○‧三三七公克，驗餘後毛重○‧三三五公克）及塑膠吸管三支（乙○○另涉嫌施用毒品部分，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由檢察官不起訴處分確定）。
二、案經台中縣警察局豐原分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)乙○○矢口否認右開犯罪事實，辯稱：丙○○係其子之朋友，其僅知此人而已，雖已認識十餘年，但雙方沒有關係，亦無往來；八十九年一、二月間，其雖有施用毒品安非他命，並無販賣，而八十九年四月二十八日下午，丙○○確實有撥打其0000000000號行動電話，請其幫忙購買安非他命，為其在電話中加以斥責；至警方在空屋內從香菸盒中扣得之安非他命，非其所丟置，其僅經過該處即為警拘捕，甚感不解，系爭安非他命並非伊所有，伊並未販賣安非他命云云。經查：
㈠證人丙○○於⒋警訊時證稱：
⒈「（問：你是如何認識乙○○的？因何事認識？認識多久？）因為我與乙○
○的兒子 吳明德 是好朋友，我到吳明德家中才認識他父親乙○○的，認識約
七、八年之久」。⒉「（問：你之前吸食毒品向何人購買？如何聯絡？購買幾次？價格為何？）
我之前之毒品有向乙○○購買過，都是以手機聯絡，乙○○之手機號碼為0000－000000，購買約二、三次，每次購買安非他命之價格為新台幣一千元或二千元，均為一小包」。
⒊「（問：每次購買之地點在何處？交易情形為何？）均在台中縣豐原巿圓環北路、三豐巿場附近交易，每次我均打公用電話至他的手機，約好時間、地
點，就前往交易，乙○○每次都先到交易地點將毒品放在香菸盒內，並丟棄於交易地點附近，並在附近等我，等我先拿錢給他，他再告知我毒品放在何處，他每次均騎乘黑色五十ＣＣ的機車前往」。
⒋「（問：警方於年４月日時拘提你到案，你是否願意配合警方將上游
乙○○約出來？）願意」、「（問：警方於何時？在何地查獲乙○○？其情形為何？）我配合警方於年４月日時許，我用公共電話打乙○○之手機，並約好於４月日時分在豐原巿三豐巿場交易毒品（我聲稱我要以新台幣二千元向乙○○購買安非他命一包），我坐上警方之便車與警方一同前往豐原巿圓環北路三豐巿場等待，因於巿場等待很久，我便借用警方手機於時分打給乙○○問其為何還不來，乙○○聲稱地點太遠，且當時又在下大雨，故又改地點在台中縣豐原巿東仁街翁明公園進行毒品交易，且在十分鐘後交易（時間為年４月日時），我與警方於同一輛車前往該地，於約定的時間到達翁明公園時，我看到乙○○當時站在翁明公園對面空屋內不知在做什麼，且我又不太確定是不是乙○○，當我與警方開車掉頭再看一次時，我才確定是乙○○，且當時他正要騎五十ＣＣ黑色機車往對面公園去，我馬上告知車上之警員『就是他，他就是《老也》乙○○』，於是警方就馬上下車盤查乙○○，並有另一名便衣警員在對面空屋（即乙○○先前待在那裏的空屋）旁的地上撿到裝有毒品安非他命之 大衛杜夫 香菸盒。我當時在另一便車與便衣警員在車上看著他被警員帶走，我才與警員回派出所」。
⒌「（問：乙○○聲稱他並沒有販賣毒品給任何人，你作何解釋？）我確定我確實是向他購買安非他命二、三次」。
㈡證人 黃裕添 復於⒏⒙檢察官偵訊時，證稱：
「（問：共向他（指被告）買幾次？）三次。第一次是今年年初左右，相約於豐原一公園，買一千元用紙包一小包，幾公克不知道；經過一個多月後向他買第二次，在三豐巿場，買一千元，最後一次購買是警察叫我約他出來的這一次」。
㈢證人即台中縣警察局豐原分局合作派出所巡佐 陳威 閎於⒌檢察官偵訊時，
結證稱：「（問：乙○○販毒案，是否你帶隊查獲？）是」、「（問：當初情形如何？）我先抓到丙○○，黃說向乙○○買的，所以去找乙○○，到現場，我親眼看到乙○○丟一包香菸盒到牆腳下，當時我離他最近，結果香菸盒裡有安非他命」。
㈣證人 陳威閎 除前開證詞外，並與警員 邱光志 共同提出一份報告書，敍明本案查獲被告之經過：
「報告書⒋於合作派出所
職於年４月日拘提煙毒犯丙○○後，得知黃員毒品來源係向綽號《 老仔 》的乙○○購買，為了追查販毒案件，由丙○○以平常方式用0000－000000行動電話向 吳嫌 言明購買安非他命，約定在豐原巿東仁街翁明公園大門前交易（ 黃嫌 供稱《老仔》年約歲左右，每日都騎老舊黑藍色輕機車做為交通工具）。職負責帶班，由三部自小客車包抄逮捕，車內並載丙○○負責向吳嫌聯絡交易，在年４月日時許，職與邱光志駕ＯＱ－０一二九號自小客在翁明公園前埋伏，發覺左前方約三十公尺空屋旁柱子邊有一男子站立，前停放黑藍色舊輕機車（ＥＡＱ－九一０）（右手往屋旁丟棄一香菸盒），然後看到我車，並騎機車在我車前５公尺停下（人坐在機車上停在路旁）我用無線電聯絡前面埋伏丙○○，肯定就來販毒的《老仔》乙○○，遂下車檢查，在其身上查無藥物，職遂前往空屋柱旁取出查獲吳嫌以大衛杜夫香菸盒內裝１‧５公克一小包安非他命欲販賣給丙○○（丙○○稱《老仔》每次都接錢後，事先丟東西再告東西放那裡），當時並在吳嫌身上查獲大衛杜夫香菸半包，唯吳嫌矢口否認該包麻藥為其所有，但職與 邱志光 確實看見該包東西是從吳嫌手中丟出」。
㈤證人陳威閎於前項報告書外，另繪製現場圖一份及提出五張現場照片附卷，說
明其埋伏車與被告之位置、該包大衛杜夫香菸盒丟置之地點。此外，並有安非他命二包、塑膠吸管三支物扣案；且該扣案之物品經本院送鑑定結果，均檢出甲基安非他命之成份，有行政院衛生署管制藥品管理局函及檢驗成績書可按（詳如後述）。
㈥由證人陳威閎之證詞、其與警員邱光志所出具之報告書、現場圖一份、五張現
場照、扣案之第二級毒品安非他命二包及藥鏟一支等證據資料，可知：被告確於八十九年四月二十八日下午五時許，騎乘機車至「翁明公園」附近，將一包內有毛重約一‧五公克安非他命之香菸盒丟在「翁明公園」大門斜前方一處空屋內，此後即為埋伏之警員趨前盤查，扣得香菸盒內之該包安非他命，同日晚間警方復至乙○○位在台中縣豐原巿向陽路一七三巷二一號五樓之住處，再扣得安非他命一包（毛重約０‧一五公克）及藥鏟一支等事實。
㈦而被告所以攜帶該包安非他命前往「翁明公園」，厥因證人丙○○撥打其00
00000000號行動電話而來，此被告亦不否認。惟丙○○所以撥打此通電話，則係緣於八十九年四月二十八日下午，因施用毒品案件，為警拘提到案，向警方供述其安非他命之來源，方撥打乙000000000000號之行動電話，在電話中表示欲向被告購買毒品安非他命，並約定交易之時間、地點等情節，有其前開證詞可憑。則前開警方從大衛杜夫香菸盒內所扣得之安非他命，顯即係被告接獲丙○○欲購買安非他命之電話後，所欲販售給丙○○者。
㈧被告因接獲丙○○欲購買安非他命之電話，而於八十九年四月二十八日下午五
時許，在「翁明公園」販賣第二級毒品未遂之犯行，既如前述，則證人丙○○於警訊中供陳其曾在台中縣豐原巿圓環北路、三豐巿場附近，向被告購得安非他命等情節，即堪信屬實；再參照其於檢察官偵訊時，關於購買之時間、數量、價格之陳述，足見被告基於概括之犯意，先於八十九年一月間某日，在上開地點，以一千元之價格，販賣一小包安非他命給丙○○，又於同年二月間某日，亦在上開地點，以相同之方式、價格，販賣安非他命一小包給丙○○，最後於八十九年四月二十八日下午五時許，欲再販賣給丙○○而未遂。
㈨末依被告及證人丙○○之供述，其間雖彼此認識，但無何關係，則依一般經驗
法則，被告販賣給 黃某 安非他命，應有意圖營利之意思。從而，本件事證明確，被告前開辯解尚非可採，其連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，足堪認定。至於香煙盒已因當日下雨遭淋濕先行丟棄，有台中縣警察局豐原分局九十年一月二十九日豐警刑字第一六二八二號函可按，以致無法為指紋比對，附此敘明。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後數次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並就毒品危害防制條例第四條第二項之法定刑，除無期徒刑之部分外，均加重其刑。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠原審並未將本案中之白色粉末送鑑定，即擅自認定其為第二級毒品安非他命，認定事實未依證據；㈡該扣案之毒品安非他命貳包，經本院委託行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，該貳包毒品安非他命毛重分別為○‧八六五公克及○‧三三七公克，其總毛重為一‧二○二公克，有該局九十年一月二十九日管檢字第九一○○五號函及檢驗成績書附卷可稽，原審判決主文中認定其毛重約壹點陸伍公克，顯與事實不符；㈢塑膠吸管叁支內均含有白色粉末殘渣，亦經上述函復，證實為安非他命成份之殘渣，原審主文未諭知沒收銷燬，於法亦有未合；㈣原審認定之藥鏟壹支，經上述鑑定函復，實為塑膠吸管叁支，原審此部分事實認定亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無足採，然原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌沾染安非他命者，往往難以戒除毒癮，被告販賣謀利，嚴重危害他人身心，及其犯罪之手段、方法犯罪所得、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰併依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權伍年。扣案之安非他命貳包（驗餘後毛重分別為○‧八五五公克及○‧三三五公克）及塑膠吸管叁支內殘留之安非他命殘渣，乃本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。至被告犯罪所得之財物貳仟元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之吸管叁支，並非違禁物，亦非供本案犯罪所用、預備之用或犯罪所得之物，爰不宣告沒收之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗法官劉登俊
法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十年三月一日附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ｋ