裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上更㈠字第77號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度上更㈠字第七七號
上訴人阡安企業有限公司法定代理人 黃木火 訴訟代理人 江銘栗 律師複代理人 林春榮 律師被上訴人順吉興企業股份有限公司設台中市○○○○街○號四之二樓法定代理人 陳富村 訴訟代理人 黃文崇 律師右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十七日臺灣南投地方法院八十四年訴字第三○九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除已確定者外廢棄，右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除已確定部分外均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分除已確定者外均廢棄，並駁回被上訴人在第一審在該部分之訴及其假執行之聲請。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人原名 大鎬 企業有限公司，嗣更名為阡安企業有限公司，法定代理人並由王姿月變更為黃木火，黃木火並已依法承受前所為訴訟行為，核無不合，先予敘明。
三、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於八十三年六月二十日就被上訴人所有坐落南投縣南投市○○段五○六之一及五○七之一地之一部分土地訂立買賣契約，價金合計新台幣（以下同）二千七百十四萬元，該二筆土地已分別於八十三年八月二十四日及八十年五月九日移轉過戶予上訴人，而買賣契約第三條第四款所約定之擋土牆等工程亦已由上訴人於八十四年五月二十五日點收完畢，依據雙方契約約定，上訴人應付清全部之買賣價金，惟上訴人僅支付部分價金，尚欠伊四百三十二萬八千元未支付。茲扣除系爭土地上最高限額一百五十萬元之抵押權，僅就上訴人尚未付清之買賣價金先行請求二百八十二萬八千元，復依兩造所約定之擋土牆等工程，上訴人曾允諾願給付伊補助工程款四十萬元，惟迄今尚未支付，故於本件中一併請求，乃求為命上訴人應給付伊三百二十二萬八千元及其法定遲延利息之判決（原審判決超過二百八十二萬八千元，駁回被上訴人之其餘請求部分未據聲明不服，本院前審判決上訴人得以其所繳交土地增值稅二百三十九萬零二百三十二元及支付填土費二十萬二千五百元部分抵銷，業據最高法院判決確定，最高法院並僅就其抵銷後之差額二十三萬零二百六十八元即上訴人得否以其重行建造擋土牆費用三百七十四萬零三百元為抵銷部分發回）。
四、上訴人則以依兩造所訂買賣契約書第三條第四款記載「尾款新台幣貳佰柒拾萬元於乙方將大崗段第五○七─一地號填土及做完擋土牆並加由地平面起壹公尺半之圍牆，經點收無誤之後付清」，足證擋土牆、圍牆及填土工程，均應由被上訴人負擔，且應於完工並點收後，上訴人始有給付尾款之義務。擋土牆及圍牆既由被上訴人發包與 張錦超 施工，自應由被上訴人負責設計，該牆於八十四年六月九日倒塌後，委由台灣省建築師公會鑑定，認「依實際現況作成之結構分析研判，該擋土牆於牆背無超載，無或有水之情況下均發生水平滑動破壞傾倒破壞」，足證擋土牆之倒塌，係因被上訴人於設計時未依與上訴人合約高度設計並考慮抗滑及抗傾倒安全係數所致，被上訴人對於其不完全給付致上訴人受有損害，應由被上訴人負損害賠償責任，上訴人自得以所支付之三百七十四萬零三百元為抵銷等語置辯。
五、查被上訴人主張兩造就系爭坐落南投縣南投市○○段五○六－一，五○七－一地號兩筆土地一部分，訂立買賣契約，買賣價金計二千七百十四萬元，前開土地業經移轉登記並交付與上訴人，扣除上訴人已交付之㈠訂金一百五十萬元、㈡用以塗銷良欣混凝土股份有限公司之抵押權一百五十萬元支票二紙、㈢支付張錦超之擋土牆工資九十六萬五千元、㈣支付華銀利息八十萬元、㈤現五萬二千元及㈥華銀轉貨款一千八百萬元，上訴人計已給付被上訴人二千二百八十一萬七千元，尚有四百三十二萬三千元之買賣價金未付等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本二份、買賣合約書影本一份（上載交付定金一百五十萬元及現金五萬二千元）、支票影本二紙（發票人均為被上訴人，付款人均為彰化銀行南投分行，金額分別為七十九萬元及七十一萬元，均經被上訴人法定代理人陳富村簽收）、被上訴人簽認之支付明細影本一份（上載支付 張超錦 九十六萬五千元、華銀八十萬元，均有被上訴人法定代理人陳富村簽名）附卷可稽，復為上訴人所不爭執，自堪認為真實。又本件經本院前審判決上訴人得以其所繳交土地增值稅二百三十九萬零二百三十二元及支付填土費二十萬二千五百元抵銷部分，業經最高法院判決確定，並僅就其抵銷後差額之二十三萬零二百六十八元部分，上訴人得否以其重行建造擋土牆費用三百七十四萬零三百元為抵銷部分發回，為兩造所不爭執，有判決書可稽，是以本院僅就此部分為審理，先此指明。
六、上訴人抗辯依兩造契約約定，擋土牆及圍牆應由被上訴人完成，惟該擋土牆及圍牆於八十四年六月九日倒塌後，委由台灣省建築師公會鑑定，認「依實際現況作成之結構分析研判，該擋土牆於牆背無超載，無或有水之情況下均發生水平滑動破壞傾倒破壞」，足證擋土牆之倒塌，係因被上訴人於設計時未依與上訴人合約高度設計並考慮抗滑及抗傾倒安全係數所致，被上訴人對於其不完全給付致上訴人受有損害，應由被上訴人負損害賠償責任，經催告後，上訴人乃自行鳩工重建而支付三百七十四萬零三百元之事實，業據其提出工程明細表一份、估價單三紙、收據十七張為證，被上訴人對於上訴人支出之重建費用三百七十四萬零三百元之上開單據真正，並不爭執，惟以擋土牆及圍牆之倒塌，係伊交付予上訴人後，上訴人再自行委任訴外人張錦超承攬興建，並經上訴人訴請法院判決 張某 應負責確定，與伊無關，上訴人自不得抵銷置辯；是本件之主要爭執點，厥為嗣後擋土牆之重建，是否應由被上訴人負責？
七、兩造所不爭執之依買賣契約書第三條第四款約定：「尾款新台幣貳佰柒拾萬元，於乙方（指被上訴人）將大崗段第五○七－一地號填土及做完擋土牆並加由地平面起壹公尺半之圍牆，經點收無誤之後付清」，足證擋土牆、圍牆及填土工程，均應由被上訴人負擔，且應於完工並點收後，上訴人始有給付尾款之義務。復據證人負責即擬訂兩造契約書之代書 陳映 全在台灣南投地方法院八十四年度訴字第二九七號案審理時到庭結證稱：「填土說要填到可以建屋，牆（指擋土牆）高度當時沒有講到要建多高，只說要從工業南三路進來，地（指五○七－一號土地）與工業南三路有落差，當然要填平」等語（見該卷八十五年四月廿五日筆錄），及承包本件系爭填土及擋土牆工程之張錦超證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到『路面』止。」（見台灣南投地方法院八十四年度訴字第二九七號卷八十四年十二月五日筆錄），「當初順吉興叫我做到『與路齊平』」（見同上卷同月二十六日筆錄），且上訴人係以一個契約向順吉興公司買受緊臨之二筆土地，其中五○六－一號土地與工業南三路同高，五○七－一號則未與路相通，此經原審法官勘驗屬實（見同上卷十二月六日筆錄），五○七－一號經填土後若未與五○六－一號同高，上訴人即無法使用五○七－一號土地，喪失購買該地之目的，再被上訴人既負責填土，自應二筆土地均齊平，故各該證詞尚符常情，應屬可採，更足證兩造間買賣契約書第三條第四款所定「尾款新台幣二百七十萬元於乙方（指被上訴人）將大崗段五○七－一地號填土及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤後付清」其中之地平面，係指經填土加高至與工業南三路同高之地平面而言。
八、上開擋土牆及圍牆係由被上訴人發包與張錦超施工，僅一次發包，亦經張某於台灣南投地方法院八十四年度訴字第二九七號案審理時到庭證實，有該筆錄在卷可稽。又擋土牆及圍牆係以地面為界，地基下方者為擋土牆，地面以上者為圍牆，此為眾所皆知之事實，擋土牆及填土均應達到工業南三路之高度，圍牆則為其上一點五公尺。又該擋土牆及圍牆之工程，既由被上訴人一次發包與張錦超，非有第二次發包行為；被上訴人委託張錦超興建，則定作人為被上訴人，承攬人為張錦超，被上訴人在委託張錦超興建時，自應規劃設計在此一高度下符合抗滑安全係數、抗傾倒安全係數之擋土牆及圍牆。而該擋土牆既於八十四年六月九日倒塌，有上訴人提出之台灣省建築師公會鑑定報告書可稽，復為被上訴人所不爭執。而臺灣省建築師公會於八十四年七月二十日受委託而至現場鑑定時，發現標的物為ＲＣ造擋土牆，全長七四‧六公尺，高度七－七‧五公尺，厚度八十－二十公分，頂端圍牆高度一‧五公尺，此有該公會鑑定書可稽（見同上卷），且上開案件承審法官於同年十二月六日至現場勘驗時，發現大鎬公司（即上訴人）之廠房及土地與工業南三路之路面齊平，亦有勘驗筆錄可稽（見同上卷宗之勘驗筆錄），互為印證，足見張錦超最後完成之高度與被上訴人之約定相符，即依被上訴人指示張錦超而興建。又被上訴人依約所應建築之擋土牆高度若無庸與工業南三路之路面齊，則尚不可能另指示張錦超應增建至颱風前之高度。況買受人本有瞭解出賣人有無依買賣契約所訂條件施工之權利，若施工中發現與條件不符，自得隨時向出賣人反映，並令改進，若因買受人之反映，而由出賣人指示其使用人依約辦理時，究不得據以認為買受人與出賣人之使用人間存有契約關係。至證人張錦超在上開案件雖證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止，順吉興有驗收，後來順吉興及大鎬二人又叫我由路面加高至五米處」、「當初順吉興公司叫我做到與路面齊平，是指順吉興公司舊廠房之地面平，比南崗工業路低，約三米，做好後，因土地尚有斜度，於是大鎬、順吉興就叫我再追加加高擋土牆，填土是他們自找的」云云，顯係其將上訴人對被上訴人之反映，再由被上訴人對其所為指示張錦超，誤為係由上訴人之指示所致。蓋上訴人若確另委託張錦超將擋土牆加高，何庸被上訴人負責人亦至現場並由其指示？又何以所有擋土牆之施工款項，均由被上訴人負擔？故擋土牆之設計、發包，均係被上訴人所為，與上訴人無涉，至為明顯，從而，被上訴人主張系爭擋土牆另外加高部分，係上訴人直接要求張錦超施作，自非可採。
九、被上訴人固抗辯系爭擋土牆之倒塌純係土地過戶後，上訴人自行加高土地，並因而加高擋土牆所致，蓋如日月潭氣象站八十四年六月之地面逐時雨量統計表，載明八十四年六月八日之雨量為一０四．七ＭＭ，不及八十三年八月八日雨量之半數，然八十三年八月八日大豪雨不見擋土牆崩塌，八十四年六月八日卻崩塌，由是證明，應係上訴人加高擋土牆造成之結果，自與被上訴人無關云云。惟查系爭擋土牆與訴外人虹劍公司之擋土牆均由張錦超承攬同時施工，進度應屬相差不大，張錦超自系爭擋土牆倒塌後即未再出面等情，業經虹劍公司負責人 謝宜達 於前開案件中在原審證實，另參諸該案卷第一九六頁照片所示，現場確遺留尚未施工之鋼筋，張錦超雖證稱：「已倒了我才運東西過去，吊鋼筋進去是要做補強」，惟與毫無利害關係之謝宜達所證不符，且若擋土牆及圍牆整個倒塌，應需大量鋼筋並重新建造，非僅數條鋼筋所得「補強」，張錦超此一證詞，顯係避免自己受民事請求而為與事實不符之陳述。而該擋土牆在施工中即有迸裂，颱風來臨前，在擋土牆旁即有補強用之鋼筋，此經 張敬棟 、 何楠 在原審到庭證實（見同卷宗第九三頁），該擋土牆既在施工中即有裂痕，上訴人斷不可能予以驗收，且若已驗收點交，張錦超不可能備妥鋼筋以利繼續施工，且張錦超在另案亦僅證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止，順吉興公司有驗收」，已如上述，而非指上訴人公司驗收。張錦超雖另稱：「後來順吉興及大鎬二人又叫我由路面加高至五米處，適逢雨水沖刷，擋土牆不支倒塌，後來又補強鋼筋修復，並由他二人驗收」，惟擋土牆倒塌後，並非由張錦超負責重建，自無「倒塌後補強修復再驗收」之情事，故張錦超所為「上訴人曾予驗收」之證詞，顯非實在，不足採信。按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已交付為斷，與移轉登記已未完成無關（最高法院四十年台上字第一二○○號判例參照），本件上開買賣不動產契約書第三條第四款所載內容及承包上開工程之張錦超係要求上訴人先行「代墊」被上訴人之工程款，可知兩造間係以填土及擋土牆工程完成驗收為給付買賣價金尾款之停止條件，且上開工程上訴人並未完成驗收，致被上訴人無法取得尾款以支付張錦超之工程款。蓋上訴人若已驗收，對被上訴人已有給付二百七十萬元之義務，被上訴人自無不請求該款項，反而僅要求上訴人代墊六十五萬元之理。至卷附之保固切結書，乃因上訴人並非上開工程之定作人，依法對承攬人即張錦超無直接請求權，故於代付工程款時，要求張錦超書立切結書，用以擔保被上訴人公司發包興建之擋土牆及填土工程安全無虞，性質上屬於保證契約，自不能據此遽認被上訴人已成為定作人或已完成驗收。
十、被上訴人既有興建如此高度擋土牆及圍牆以點交上訴人而完成出賣人應盡之義務，自應規劃設計在此一高度下符合抗滑安全係數、抗傾倒安全係數之擋土牆及圍牆。而台灣省建築師公會於八十四年七月二十日受委託而至現場鑑定時，發現標的物為ＲＣ造擋土牆，全長七四．六公尺，高度七─七．五公尺，厚度八十─二十公分，頂端圍牆高度一．五公尺，此有該公會鑑定書可稽，台灣南投地方法院承審法官於同年十二月六日在另案至現場勘驗時，發現大鎬公司（即上訴人）之廠房及土地與工業南三路之路面齊平，亦有該勘驗筆錄可稽（見證四），足證張錦超最後完成之高度與兩造間之約定相符。擋土牆及圍牆既由被上訴人發包與張錦超施工，自應由被上訴人負責設計，該牆於八十四年六月九日倒塌後，委由台灣省建築師公會鑑定，認「依實際現況作成之結構分析研判，該擋土牆於牆背無超載，無或有水之情況下均發生水平滑動破壞傾倒破壞」，有該鑑定書可稽，足證擋土牆之倒塌，係因被上訴人於設計時未依與上訴人合約高度設計並考慮抗滑及抗傾倒安全係數所致，被上訴人對於其不完全給付致上訴人受有損害，自應負賠償責任。
十一、依台灣南投方法院八十五年度訴字第一九七號判決所載，訴外人張錦超負責興建之擋土牆於八十四年六月九日倒塌後，上訴人確支付三百七十四萬零三百元之費用以重建擋土牆，並為兩造所不爭，該案所確定之事實為：「重建費為三百七十四萬零三百元、擋土牆之倒塌非天災或可歸責上訴人之事由所造成、被上訴人非擋土牆之承攬人，其僅係依買賣契約有擋土牆之施作及填土之義務、上訴人不得依承攬契約對被上訴人行使權利」，但與本件上訴人主張以契約關係被上訴人應負不完全給付前述所造成之損害賠償責任之訴訟標的不同，自不得據該判決為被上訴人有利之認定，是上訴人抵銷之抗辯，委屬正當。又上訴人為抵銷後，被上訴人既已無餘款可得請求，則其所請上訴人給付二十三萬零二百六十八元及其利息，即非可准許，原審就此部分疏未詳究，遽為被上訴人勝訴之判決，自欠允當。上訴論指摘原判決該部分不當，求予廢棄，應認為有理由。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決主文。
中華民國九十年二月二十七日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官陳蘇宗~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官林明冬中華民國九十年三月一日
Ｈ