裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第267號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：侵占
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度簡上字第267號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張宗華上列上訴人因被告侵占案件，不服本院中華民國105年8月29日105年度簡字第1925號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵緝字第770號、104年度偵緝字第774號、105年度偵字第11374號），提起上訴，被告於本院審理進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
張宗華緩刑伍年，並應依附件二調解筆錄第一項至第三項所載之給付方式分別向台灣彩券產業工會、 潘裕良 、 郭勝煌 給付如調解筆錄第一項至第三項所示之金額。
事實及理由
一、按本案被告張宗華所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審判決對被告論以刑法第335條第1項之侵占罪，並援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第335條第1項、第51條第1項第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，逕以簡易判決就被告所犯上開之罪分別量處有期徒刑5月、4月、5月，及定應執行有期徒刑1年，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
三、檢察官上訴意旨略以：本案係據告訴人台灣彩券產業工會請求上訴，認原審量刑過輕，難收矯治之效，且被告所得易科罰金之數額與其犯罪所得相較亦顯不相當，又原審漏未諭知沒收被告之犯罪所得，似有判決違背法令之嫌等語。
四、經查：
(一)按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法，又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審以本案罪證明確，復審酌被告侵占款項，嚴重損害被害人之權益，且其犯罪所得甚高，兼衡被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、4月、5月，及定應執行有期徒刑1年，並諭知易科罰金之折算標準，本院認原審判決量處之刑度，其裁量並無違法或顯然過重、失輕，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指。另被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告犯後坦承犯行，尚有悔意，且已於本院審理時與被害人台灣彩券產業工會、潘裕良、郭勝煌達成調解，前開被害人均願意原諒被告並請求給予緩刑之機會等情，有如附件二所示調解筆錄在卷可稽，則被告經此起訴偵、審程序及刑之宣告之教訓，已足促使警惕，信無再犯之虞，是本院認被告就上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。又本件被告與前開被害人成立調解，為確保被告能依前揭調解筆錄如數給付，以維護上開被害人之權益，因認本件緩刑宣告有依刑法第74條第2項第3款規定為附記事項之必要，爰命被告應依上開調解筆錄第1項至第3項所示之金額分別給付被害人台灣彩券產業工會、潘裕良、郭勝煌。至若被告未於緩刑期間內履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
(二)按被告行為後，刑法第38條關於沒收等規定業於民國104年12月30日修正公布，105年7月1日施行；但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項自應依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38之1條第1項、第5項、第38之2條第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查被告分別侵占被害人台灣彩券產業工會、潘裕良、郭勝煌之款項各為新臺幣（下同）230萬元、30萬元、45萬元，惟其於犯後曾各償還10萬元予台灣彩券產業工會及郭勝煌，業據被害人郭勝煌於偵查中證述在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署104年度核交字第2814號卷第3頁、104年度核交字第4578號卷第10頁），並有台灣彩券產業工會之刑事詐欺併案偵查告訴狀附卷可佐（見臺灣臺南地方法院檢察署105年度他字第2354號卷第1頁），參以被告已與被害人台灣彩券產業工會、潘裕良、郭勝煌達成調解，被告願各給付220萬元、105萬元、40萬元予被害人台灣彩券產業工會、潘裕良、郭勝煌，前開給付金額均足彌補其所侵占款項之金額，則本院既已宣告被告應履行如附件二調解筆錄第1項至第3項所示之緩刑負擔，自應以彌補前開被害人所受損害為優先，讓被告得將其收入優先支付上開被害人，以達回復合法財產秩序之目的，倘本件再就被告侵占之犯罪所得予以宣告沒收或追徵，恐因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，亦可能造成被告之生計難以維持之後果，而有過苛之虞，是本院審酌上情，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之。又原審雖未及比較適用關於沒收之新舊法，而未宣告沒收犯罪所得，然經本院審理後，仍認無庸宣告沒收犯罪所得，結果並無不同，對判決不生影響，自毋庸撤銷改判。
(三)從而，檢察官上訴指摘原判決之量刑過輕，且漏未諭知沒收，請求予以撤銷改判，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第273條之1第1項、第373條、第368條，刑法第2條第2項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官許華偉到庭執行職務中華民國106年1月24日
刑事第十三庭審判長法官林臻嫺
法官許育菱法官莊政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭純瑜中華民國106年1月24日