臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1444號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1444號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1444號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告趙晨光指定辯護人郭博益本院公設辯護人室上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第213號中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第592、1711號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴均駁回。
事實
一、趙晨光前因：①施用毒品案件經原審法院95年度訴字第339號判處應執行有期徒刑2年2月，並經本院95年度上訴字第2424號、最高法院96年度台上字第1545號判決上訴駁回確定。②竊盜、贓物等案件經原審法院95年度訴字第606號及本院96年度上易字第1248號判決，處有期徒刑7月、2月確定。
③犯施用毒品案件，經原審法院95年度訴字第520號判處應執行有期徒刑1年1月確定。④犯恐嚇案件經原審法院96年度苗簡字第594號判處有期徒刑3月確定。⑤犯施用毒品案件經本院96年度上訴字第1215號判處應執行有期徒刑1年6月確定。⑥犯竊盜案件經原審法院96年度易字第2號判處有期徒刑8月確定。⑦犯施用毒品案件經原審法院96年度訴字第443號判處應執行有期徒刑7月確定。⑧犯恐嚇案件經原審法院96年度易字第1000號判處有期徒刑5月確定。嗣前開①至⑦案經原審法院97年度聲減字第14號裁定減刑、合併定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，並與前開⑧案接續執行，於民國100年5月31日縮刑期滿執畢出監。
二、趙晨光明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命以牟利之各別犯意：
(一)於100年12月10日16時40分許， 羅靖嘉 使用0000-000000號行動電話撥打 蘇麗華 （共同被告，業經原審判決確定）所持用「0000-000000」號之行動電話（按該行動電話係蘇麗華所有，其內置晶片卡【SIM卡】係趙晨光所申辦供蘇麗華使用），於電話中向不知情之蘇麗華表示欲和趙晨光碰面，蘇麗華告知趙晨光後由趙晨光與羅靖嘉通話，羅靖嘉表示要購買甲基安非他命，雙方約定地點後，趙晨光即於同日20時40分許，在苗栗縣○○鎮○○路附近某土地公廟交付價格為新台幣（下同）1000元之甲基安非他命1小包予羅靖嘉，惟僅收得現金500元，俟2、3日後，羅靖嘉另交付欠款500元（此部分為原判決附表二編號⑨）。
(二)於100年12月25日20時45分許， 錢秋雄 使用0000-000000號行動電話撥打趙晨光所持用「0000-000000」號行動電話聯絡，錢秋雄於電話中表示欲和趙晨光見面，並提及「15」而表示欲購買1500元之甲基安非他命，雙方約定地點後，趙晨光於同日20時50分許在苗栗縣○○鎮○○路○○○號前交付甲基安非他命1小包予錢秋雄，並收取現金1500元（此部分為原判決附表二編號③）。
三、嗣經警報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向法院聲請核發通訊監察書（100年度聲監字第482號、第469號），就趙晨光持用之「0000000000」行動門號及蘇麗華持用之「0000000000」行動門號監聽；其後，復報請檢察官向法院聲請核發101年度聲搜字第89號搜索票，於101年1月16日16時、17時許，至趙晨光、蘇麗華住處（苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號）搜索，扣得趙晨光所有「0000-000000」、蘇麗華所有「0000-000000」等門號行動電話各1支，並持檢察官所核發之拘票，拘提趙晨光、蘇麗華到案，因而查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告趙晨光於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時之歷次供述，概係出於其一己之真意，而未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告當庭自陳無誤（見原審卷第39頁、第103頁、第158頁），是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其自白尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。從而，應認被告之歷次供述，俱有證據能力，而得做為本院審判之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人錢秋雄、羅靖嘉等人，於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，被告及其辯護人復均未曾提及檢察官偵查時有何不法取供，致上開證人之證詞顯不可信之情事，亦未請求行使詰問權，則上開證人等於偵查中之證述應均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人與檢察官於原審及本院準備程序時，對本案全部證據之證據能力均不爭執（見原審卷第106頁、本院卷第90頁），於原審及本院審判期日就法院所調查之證據復未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，兼以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情節，故應與刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定相符，自均有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。查被告暨其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執），本案卷附相關監聽譯文，復均係源自合法監聽，即均係本於原審法院100年聲監字第469號、第482號通訊監察書而為實施（見原審卷第91-95頁），且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
五、扣案「0000-000000」、「0000-000000」等門號行動電話各1支，其性質乃為物證，且係承辦員警持法院所核發之搜索票前往被告趙晨光、共同被告蘇麗華住處所扣得，有101年度聲搜字第89號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件（見101偵592號卷㈡第40-43頁、第64-68頁）可資佐證。
且檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序時復未曾主張排除其證據能力，迄言詞辯論終結前亦未表示異議，兼以該行動電話業據本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及其辯護人而使其辨認，自具有證據能力。
貳、被告趙晨光上訴部分（即原判決附表二編號③、⑨有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）趙晨光固坦承於上揭時地有與證人錢秋雄、羅靖嘉分別電話聯繫買賣甲基安非他命事宜之事實不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予該2人之犯行，辯稱：當時羅靖嘉係帶 李貴平 一起來要買安非他命，然因羅靖嘉說要用欠的，伊並未答應而未成交，該次伊並未賣安非他命予羅靖嘉，此部分李貴平可為證明；關於錢秋雄部分，當日錢秋雄打電話來說要買1500元3包安非他命，伊當時因僅有2包安非他命，即告訴錢秋雄等伊去向「 阿寶 」拿東西後再電話通知，過2個小時後，伊請 張詠華 打電話給錢秋雄，錢秋雄則說他已經買到安非他命了，故該次伊並未賣安非他命給錢秋雄，此部分張詠華亦可證明云云；並聲請傳訊證人張詠華及李貴平。經查：
(一)就事實欄二之㈠部分（即原判決附表二編號⑨）：⒈被告趙晨光就其於事實欄二之㈠時地販賣甲基安非他命予證
人羅靖嘉之事實，業據趙晨光於原審審理時自白無訛（原審卷第161頁），且共同被告蘇麗華所持用之「0000-000000」號行動電話（按該行動電話係蘇麗華所有，其內置晶片卡【SIM卡】係趙晨光所申辦供蘇麗華使用）與證人羅靖嘉所持用之0000-000000號行動電話於100年12月16日14時17分21秒起迄同日16時40分之5通電話通訊監察譯文內容為：
【100年12月10日14時17分21秒】蘇：喂。
羅：啊電話怎麼在你那？蘇：你誰？羅：我剛才載你回去那個啦。
蘇：喔，你要打0987那一支啦，你不知道那一支嗎？羅：我知道啊，啊那一支我不知道啊。
蘇：871。
羅：沒有啦，你幫我打給他有沒有。
蘇：欸。
羅：你幫我打給他，你跟他講我這裡還有500啦。
蘇：欸。
羅：啊看他還有法度麼，如果有法度，我再過去找你，錢給你就好了。
蘇：過去找他這樣喔。
羅：找你這樣啦。
蘇：喔，那我跟他講看看，你說500喔。
羅：嘿啊。
蘇：好啦，好。
【100年12月10日14時18分27秒】趙：喂。
蘇：喂。
趙：欸。
蘇：豬腳說叫我跟你講說他那邊剩500元。
趙：他在哪裡？我打給他啦。
蘇：好。
【100年12月10日16時21分46秒】蘇：喂。
羅：喂，啊他人咧？蘇：他人喔？啊不是被你載去？羅：喂，你打電話跟他講說有沒有，就像我剛剛跟你講的那樣啦，啊其他的禮拜一我給他啦。
蘇：你跟他講啦，你跟他講。
羅：他有在那嗎？（換由趙晨光接聽）趙：喂。
羅：一樣我等一下去找你啦。
趙：欸。
羅：一樣剛剛跟你 七仔 講的那樣給你咩，啊其他的禮拜一再給你啦。
趙：啊來再說啦。
羅：好啦好啦。
趙：多久會到？羅：差不多10分鐘以內會到。
趙：你如果來打電話。
羅：好。
【100年12月10日16時37分48秒】蘇：喂。
羅：到了。
蘇：到哪，到你家喔，到哪了？羅：你家啊。
蘇：廟那邊喔。
羅：我就剛剛載你去那裡啊。
蘇：好啦，好。
【100年12月10日16時40分13秒】蘇：喂。
羅：喂，他出來了嗎？蘇：他走出去了啊。
羅：好。」有該5通電話通訊監察譯文在卷足參（101偵592號卷㈡第150頁），而證人羅靖嘉於101年2月16日警詢中亦證述：「（經警提示0000-000000號與0000-000000號行動電話於100年12月10日電話通訊監察譯文內容）是我要向趙晨光購買毒品安非他命之通話內容。（該次你向趙晨光購買毒品安非他命有無交易成功？與何人聯絡？由何人出面交易）有交易成功，我與蘇麗華聯絡，由趙晨光出面交易。（你本次向趙晨光購買毒品安他命數量及金錢為何？由何人出面交易？）我本次向趙晨光是以1千元購買1小包《約0.1公克》，以塑膠袋夾鍊袋包裝，由趙晨光出面交易。（本次交易時、地為何？）100年12月10日16時40分左右，在通宵鎮通南里趙晨光他家附近土地公廟交易，一手交錢一手交貨」等語、同日偵查中供證：「（《提示100年12月10日下午2點17分到4點40分5通通訊監察譯文》，這5通通訊監察譯文是你跟誰的交易？）這4通電話都是我打的，都是蘇麗華接的，有1通電話是蘇麗華跟趙晨光在對話，所以我才知道。第1通電話之前趙晨光叫我從通宵載蘇麗華回去，因為蘇麗華要回趙晨光家，趙晨光沒有辦法去載她，所以趙晨光就叫我去載，電話中我跟蘇麗華講說，叫她跟趙晨光說我這邊還有500，是想要蘇麗華跟趙晨光說我想要買500元的安非他命，後來趙晨光好像有打給我，電話中趙晨光有說可以，之後3通就是我直接打給蘇麗華，這次約在趙晨光家附近的土地公廟的門口完成交易，是趙晨光出來，買了1000元的安非他命，約0.1公克《不含袋》，我只先給500元，剩下500元先欠著，約過了2、3天我有還500元給趙晨光」等語（101偵592號卷㈡第147頁、第155頁背面），證人羅靖嘉就上揭時地確有向被告趙晨光購買甲基安非他命1000元1小包並先交付500元，隔2、3日後再交付所欠之500元而交易完成乙情亦供證明確，核與電話通訊監察譯文內容相符，是被告趙晨光此部分之自白與事實相符，堪可採認。
⒉被告趙晨光雖以上情置辯，然是日被告趙晨光與證人羅靖嘉
之電話對話中並未談及有何涉及李貴平之語，而證人羅靖嘉上揭證述中，並已明確供證其向被告趙晨光購買安非他命之1000元款項均已付訖，亦未有何被告趙晨光所辯羅靖嘉係與李貴平同來或該次買賣未成交之情，被告趙晨光上開所辯已與事證不符。而其聲請傳訊之證人李貴平於本院審理時到庭供證：「（你們《指李貴平與 羅靖雄 》都有一起出去？）沒有，有時候是坐一坐，出去好像有一、兩次。（出去做什麼？）有一次好像是要去拿東西結果沒有拿到。....（你的意思是不是說羅靖嘉去跟人家買毒品？）對。（你知不知道羅靖嘉是跟誰買？）有一次是找被告，在他們家出口那邊羅靖嘉打電話給被告，後來趙晨光看到有人在車上他就走了。....（你回想一下100年12月間你跟羅靖嘉如何去找趙晨光，你是否還記得他們之間大概的對話、約在哪裡？）羅靖嘉開車載我，他打電話給誰當時我不知道，後來趙晨光來，看到我在車上，趙晨光停下來說沒有之後他就走了。....（當天見面是上午、下午或是晚上？）好像是傍晚的時間。（大概是幾點？）天還沒有暗，4、5點左右。（地點在哪裡？○○○鎮○○路口。（那裡有沒有比較好辨識的地標？）那裡有一間瓦斯工廠。....（你知不知道講電話的內容？）問說你在哪裡，類似你在哪裡？要約在哪裡？他說約在坪頂路口之後，我們就開車過去。....（該次見面地點附近有沒有土地公廟？）沒有，那是在他家外面才有土地公廟。（那一次見面的地點附近有沒有土地公廟？）我跟他遇到的地方，只有瓦斯工廠。（除了這次以外，你還有沒有跟羅靖嘉一起去向趙晨光買過安非他命？）沒有」等語（本院卷第144頁背面-148），經核證人李貴平所證其僅曾於100年12月間某日下午4、5時許，與證人羅靖雄前○○○鎮○○路口附近有瓦斯工廠處要向被告趙晨光購買安非他命1次未果之情，縱令屬實，惟其對於該次之確切期日並未能肯定，則其所證該次是否為本件之100年12月10日，即非無疑，且其對於該次與被告趙晨光見面地點供證係在係○○○鎮○○路口附近有一間瓦斯工廠處，並明確供證並非在被告趙晨光家中附近之土地公廟，而本件羅靖雄於100年12月10日向被告趙晨光購買1000元安非他命之地點係在被告趙晨光家中附近之土地公廟，堪認證人李貴平上揭所證之情縱令屬實，亦非本件羅靖雄單獨向被告趙晨光買毒之事，是證人李貴平所證顯非得執作被告趙晨光本件未販賣安非他命予羅靖嘉之證據，被告趙晨光此部分所辯洵屬無據，並非可採。
(二)就事實欄二之㈡部分（即原判決附表二編號③）：⒈被告趙晨光就其於事實欄二之㈡時地販賣甲基安非他命予證
人錢秋雄之事實，業據趙晨光於偵查、原審審理時自白無訛（101偵592號卷㈡第81頁、原審卷第161頁），且被告趙晨光所持用之0000-000000號行動電話與證人錢秋雄所持用之0000-000000號行動電話於100年12月25日20時45分21秒電話通訊監察譯文內容為：「趙：喂。
錢：喂，你在哪？趙：按怎？錢：我這裡有15啦，過去找你啦。
趙：6樓。
錢：好好馬上到。」有電話通訊監察譯文在卷足參（101偵592號卷㈠第88頁），而證人錢秋雄業於101年1月17日警詢中就此亦證述：「趙晨光是我國小同學，沒有金錢糾紛或仇恨。....（《經警提示0000-000000號與0000-000000號行動電話於100年12月25日20時45分21秒電話通訊監察譯文內容》該通通話內容為何？）是我要向趙晨光購買毒品安非他命之通話內容。（該次你向趙晨光購買毒品安非他命有無交易成功？）有交易成功。（該次你向趙晨光購買毒品安他命數量及金錢為何？）我本次向趙晨光是以1千5百元購買1小包（約0.3公克），以塑膠袋夾鍊袋包裝。（本次交易時、地為何？）於100年12月25日下午20時50分左右，在通宵鎮平安里凱旋大帝守衛室前面馬路旁交易。（你與趙晨光對話中均未談及何種毒品，你這樣講趙晨光如何知道你是要向他購買毒品？）因我們有講過電話中有說到15就代表要購買安非他命1500元。（你向趙晨光購買過幾次毒品安非他命？是否都是你跟趙晨光一手交錢一手交貨？）我向趙晨光購買過1次，是我跟趙晨光一手交錢一手交貨。....購買當天就將安非他命用完了」等語、同日偵查中供證：「我用0000-000000的電話打趙晨光0000-000000的電話。我跟他我身上有15，要過去找他，看他在哪裡，我們就約在凱旋大帝大樓的警衛室前面，我到時，他已經在路邊，我們閃攝影機的角度，我先拿1500元給他，他就從手裡拿出鐵盒，拿1包安非他命，我還跟他討價還價，他還是用1500元賣我，不給我殺價。（《提示100年12月25日監聽譯文》內容何意？）我跟他說我這裡有15，15就是1500元的意思，6樓是說他都會到凱旋大帝的6樓找朋友。6樓的意思就是指他在凱旋大帝，所以我到凱旋大帝找趙晨光，我到時，就看到趙晨光已經站在馬路邊了」等語（101偵592號卷㈠第85頁正、反面、第96頁背面），證人錢秋雄就上揭時地確有向被告趙晨光買受甲基安非他命1小包並交付1000元而完成交易等情供證甚明，核與電話通訊監察譯文內容相符，被告趙晨光此部分之自白與事實相符，堪可採認。
⒉被告趙晨光固以上詞置辯，然是日被告趙晨光與證人錢秋雄
之電話對話中，被告趙晨光對於證人錢秋雄表示要前往購買1500元安非他命時即應答其人在6樓，經核並未有何被告趙晨光所辯其向錢秋雄應稱僅有2包之語，被告趙晨光所辯已與事證不符；而其聲請傳訊之證人張詠華於本院審理時到庭供證：「（你有沒有看過錢秋雄向任何人買安非他命或者沒有買到安非他命？）我記得有一次錢秋雄是來找趙晨光要買安非他命，趙晨光說他身上沒有。....（那時候我們在喝喜酒，人家打電話給趙晨光，我就問他是誰打給你的，他說『 老龜 』《即錢秋雄之綽號》打的。（趙晨光告訴你什麼事情？）『老龜』要找他拿東西，他說他沒有。（後來他說沒有之後，發生什麼事？）他們有見面，「老龜」有問趙晨光人在哪裡，趙晨光就告訴『老龜』他人在哪裡，然後兩個人有約見面。趙晨光回來之後，我就問他說錢秋雄找你做什麼，趙晨光說錢秋雄要拿藥，但是他沒有藥可以給錢秋雄。....（喜宴完之後你知不知道被告有沒有跟錢秋雄再連繫？）之後趙晨光有叫我打電話給錢秋雄問他還要不要這樣，我打電話給錢秋雄的時候，錢秋雄說他人在三義，他不要了。....（你剛才說的喜宴地點在何處？）我說那邊是『梅仔樹下』(音譯)。（地址在哪裡？）地址我不知道。（哪一個鄉鎮？）通霄鎮。（你住在中正路，喜宴地點距離你家有多遠？）有一段距離。（大約多久的路程？）差不多10分鐘。（當天錢秋雄跟趙晨光見面是在喜宴的地點，並非在中正路那裡？）對。（日期你是否還記得？）忘記了。（你在100年12月25日晚上9點24分左右，你有沒有交付安非他命1包給 鄭胎文 ？）對。（這一天有沒有跟喜宴那天同一天？）不同一天。（你確定是不同一天？）對」等語（本院卷第149-152頁背面），經核證人張詠華雖供證曾有與被告趙晨光參加 喜晏 時錢秋雄與被告趙晨光見面要購買他命未果之情事，然證人張詠華復明確供證其所證之該次確定並非在100年12月25日晚上，地點亦非○○○鎮○○路（按證人張詠華因於該日晚上21時許，有○○○鎮○○路○○○號前交付安非他命予鄭胎文而收取1000元之犯行《即原審判決附表四編號2其與被告趙晨光共同販賣安非他命予鄭胎文部分》），是證人張詠華上揭所證錢秋雄曾向被告趙晨光買毒未成之情，縱令屬實，亦與本件被告趙晨光係於100年12月25日晚上，○○○鎮○○路○○○號前販賣予錢秋雄甲基安非他命之時地顯然不同，證人張詠華所證亦非本件錢秋雄向被告趙晨光購買甲基安非他命之事，尚非得執作被告趙晨光於上揭時地未販賣甲基安非他命1500元予錢秋雄之證據，是被告趙晨光執此抗辯，亦非可採。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何、殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，證人即交易相對人羅靖嘉等人與被告趙晨光之毒品上手素不相識，此由證人等須藉由趙晨光購買毒品乙節即明，則證人等既不可能逕與「趙晨光毒品上手」直接聯繫，亦不可能得悉「趙晨光向關此毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價」，則自人性角度而為觀察，趙晨光居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上首已無可排除。復參以趙晨光有施用毒品之前科紀錄（詳如事實欄㈠所示），此觀臺灣高等法院被告前案紀錄即明，而毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘別無其他利益可圖，被告趙晨光主觀上亦必無「為證人等犯險取貨」之意願，此由被告趙晨光於原審101年4月17日訊問時亦自承：伊賣毒品係賺些微的量差，供自己施用等語（見原審卷第48頁）亦明，則被告趙晨光販賣毒品之犯行，無非係為圖取「從中『賺取』少量量差」之利益，此應無可疑。
(四)綜上所述，被告趙晨光所辯無非翻異飾卸之詞，不足採信，本案被告趙晨光販賣第二級毒品甲基安非他命予錢秋雄、羅靖嘉之事證明確，其犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第第二級毒品，核被告趙晨光所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告趙晨光因販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後所為2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告趙晨光有如事實欄所載之犯罪科刑及徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，依刑法第47條第1項規定，就其所犯各罪分別加重其刑。
(三)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己「全部」或「主要」犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。經查，被告趙晨光上揭所為，固於原審審理中坦承犯罪事實，然其於偵查中僅就事實欄二之㈡販賣安非他命予錢秋雄部分承認犯罪事實（參101偵卷㈡卷第81頁），經核此部分被告趙晨光符合上揭條款規定應予減刑；另就事實欄二之㈠販賣甲基安非他命予羅靖嘉部分，則否認有該犯行（101偵592號卷㈡164頁背面），此部分未符偵查中自白要件，自難適用減刑之寬典。
(四)次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）；即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減、免其刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減、免其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。茲被告趙晨光雖已向苗栗地檢署、苗栗縣警察局通霄分局供出其毒品之來源，惟經原審函詢結果，可知趙晨光於警詢時僅供稱其毒品上手為年籍資料不詳、綽號「阿寶」之男子，並未供出電話號碼，嗣經承辦員警過濾趙晨光通聯，找出疑似作為毒品交易之門號聲請通訊監察，終致查獲「 嚴文隆 」涉嫌販賣第二級毒品，且該人與綽號「阿寶」之男子並非同一人，有卷附苗栗縣警察局通霄分局101年5月14日霄警偵字第0000000000號函為證（見原審卷第134頁至第136頁），堪認本案情節與前開「供出毒品來源，並因而破獲」之要件不符。至苗栗地檢署於101年5月21日苗檢秀日101偵592字第11104號函雖稱：「經查被告供出綽號『阿寶』之毒品來源，本署已查獲被告嚴文隆」等語（見原審卷第137頁），然經蒞庭檢察官當庭補充表示：經與承辦檢察官確認，當時趙晨光的確有供出綽號「阿寶」之人，但查到「嚴文隆」係由警察另外清查趙晨光通聯紀錄而查獲，且「嚴文隆」非趙晨光所指綽號「阿寶」之人等語（原審卷第163頁），且經證人即查獲本案之警員 陳永祥 到庭供證：查獲 謝鎮寶 、嚴文隆毒品案件均與被告之供出無關等語在卷（本院卷第189頁背面），此亦與趙晨光於審理時明確供稱：「綽號『阿寶』的名字應該叫謝鎮群」等語相符（見原審卷第163頁）。是認被告趙晨光暨其辯護人於原審辯稱，本件合於毒品危害防制條例第17條第1項規定云云，應不足採。至被告趙晨光所犯販賣第二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑，係最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，被告趙晨光經認定販賣甲基安非他命之次數甚多（含原審判決確定部分），且其於就販賣錢秋雄部分，經前述偵審中自白依法減刑後，已難謂有何情輕法重，及客觀上有何引起一般人同情之處，是認被告趙晨光所犯販賣第二級毒品，並無適用刑法第59條酌減之餘地，併此敘明。
(五)本案供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題。再按毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，惟因法條明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。查被告趙晨光販賣販賣第二級毒品，其間實際所得財物1000元及1500元，悉未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告趙晨光所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償抵償。
⒉次查扣案被告趙晨光所有門號「0000-000000」號行動電話
（不含內置晶片卡）1支、門號「0000-000000」之晶片卡1張，分別係供本案販賣第二級毒品聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯販賣第二級毒品罪項下，分別宣告沒收之。另門號「0000-000000」之晶片卡、門號「0000000000」之行動電話（不含內置晶片卡），並非被告趙晨光所有，業據其自陳在卷（見原審卷第48頁、第104頁、第162頁），爰不予宣告沒收。
三、從而，原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告趙晨光販賣毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；佐以被告有施用毒品之素行，併考量被告販賣毒品之次數、數量、獲取之利益，兼衡被告為國中畢業之智識程度暨其生活狀況、犯後於審理時坦承犯行之態度等一切情狀，分別就其就販予羅靖嘉部分之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年二月、販予錢秋雄部分之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑三年八月，並宣告扣案被告趙晨光所有門號「0000-000000」號行動電話（不含內置晶片卡）1支、門號「0000-000000」之晶片卡1張，分別宣告沒收之；另就其販毒所得未扣案之1000元及1500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償抵償。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告趙晨光徒執陳詞否認犯行指摘原判決不當，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
參、檢察官上訴部分（即原審判決無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告趙晨光明知甲基安非他命係毒品危害防制條第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利暨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月4日17時29分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號6樓，以500元價格販賣甲基安非他命1小包予 張景 威。因認被告趙晨光此部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告趙晨光有於101年1月4日17時29分許，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 張景威 之犯行，無非係以：①被告趙晨光之供述；②證人張景威之證述，及③101年1月4日通訊監察譯文（見100偵592號卷㈠第119頁）為主要論據。惟訊據被告趙晨光則堅決否認有販賣甲基安非他命予張景之犯行。經查：
(一)證人張景威經本院傳訊未到庭，惟其於警詢時係證稱：【經提示101年1月4日通訊監察譯文】這是伊要向被告趙晨光購買毒品「海洛因」之通話內容，該次有交易成功，於101年1月4日下午5時15分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號6樓張詠華住家屋內，以500元購買「海洛因」1小包，當時張詠華也在場，而毒品錢是在同日下午5時35分許，雙方約○○○鎮○○○○道路電腦維修站前，伊將錢親自交給趙晨光本人等語；嗣偵訊時亦具結證稱：伊向趙晨光買過1次毒品「海洛因」，係用門號「0000000000」手機撥打趙晨光持用「0000000000」號手機，伊問趙晨光他那邊有沒有東西，趙晨光說他剩一點點，伊就跟趙晨光說要500，但先賒欠著，趙晨光就先拿1包夾鏈袋，裡面有一點「海洛因」，伊當場就用完了等語（見100偵592號卷㈠第117、126頁）。經核證人 張景烕 上揭所證，均係證述其係向被告趙晨光購買「海洛因」，實難認定被告趙晨光有於101年1月4日販賣第二級毒品「甲基安非他命」之犯行。
(二)再者，被告趙晨光固於警詢時供稱：【經提示「0000000000」號與證人張景威持用「0000000000」號於101年1月4日之通訊監察譯文】這是證人張景威要向伊購買毒品之通話內容，該次交易有成功，伊係在當天下午17時15分左右，○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號6樓張詠華家中，以500元販賣安非他命1包予證人張景威等語（見100偵592號卷㈡第60頁背面）；然而，趙晨光於原審準備程序時另改稱：「張景威我是拿海洛因給他，不是第二級毒品甲基安非他命」等語（見原審卷第103頁）。又依卷附101年1月4日通訊監察譯文內容可知，被告趙晨光固曾以「0000000000」門號手機與證人張景威所持用「0000000000」手機聯繫，且通話內容為：「⒈【101年1月4日16時58分9秒】張：喂。
趙：按怎？張： 阿華 說他媽在家啊。
趙：嗯。
張：啊你在哪？趙：家裡啦。
張：我過去喔。
趙：免啦。
張：我過去啊。
趙：好啦，快點啦，要過來就過來啦。
張：好。
⒉【101年1月4日17時29分34秒】張：喂。
趙：嗯。
張： 董仔 ，你有要下（樓）來嗎？趙：我沒在家。
張：好啦，我走啦。
趙：在 倚峰 這裡。
張：倚峰喔，我隨到喔。
」等語，則該通訊監察譯文僅能證明證人張景威與被告趙晨光曾相約在「阿華家」或「倚峰」等地點見面，並未能因此即證明被告要販賣甲基安非他命予張景威。復查卷內又無其他積極證據足以佐證被告趙晨光於警詢供稱，其於101年1月4日販賣甲基安非他命予證人張景威之自白與事實相符，自不得採為被告趙晨光此部分有罪判決之基礎。
四、綜上，公訴意旨指稱被告趙晨光有於101年1月4日，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，尚嫌無據，依嚴格證明法則，自難遽予認定被告趙晨光確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張景威之犯行。又此部分犯罪既屬不能證明，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知，從而，原審就此部分判決被告趙晨光無罪，並無違誤，檢察官上訴雖指摘原判決可議，然並未能提出其他證據足認被告趙晨光有此部分之犯行，其上訴亦無理由，應予駁回。又本件被告趙晨光是否於上揭時地販賣海洛因予張景威乙情，則因未經起訴而非屬法院審理範疇，本院自不得審究，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國101年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。