裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1055號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1055號上訴人即被告 楊清輝 選任辯護人 王文聖 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第3548號中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯詐欺取財罪處有期徒刑參月部分（即詐欺人民幣壹萬貳仟元部分），及定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，楊清輝無罪。
其餘上訴駁回。
楊清輝緩刑參年。
犯罪事實
一、楊清輝於民國97年4、5月間，明知其在大陸地區上海所經營上海紅眼生物科技有限公司（以下稱紅眼公司）因經營不善，公司財務早已陷於窘境，公司及其本身已無參與投資或償債之能力；且因 陳春辰 所經營之晟耀光電科技股份有限公司（以下稱晟耀公司）曾多次向友達光電股份有限公司（以下稱友達公司）購買閒置設備中古機器，知悉其有購買閒置設備中古機器之管道。適於97年4、5月間，友達公司在上海松江之面板廠有批閒置設備中古機器欲出售，陳春辰擬邀約 羅如國 、楊清輝及大陸友人集資美金300萬元購買，整修後另尋客戶轉售獲利，並約定等金主找妥後，再締結完整之合約及投資之細項內容。楊清輝明知陳春辰所提議之投資，尚僅止於找金主、找買主之階段，尚未有具體規劃，能否成行尚在未定之數，僅因己身經濟窘迫，為取得現金以償還負債，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，利用先前陳春辰提議之計畫，於民國97年5月中旬某日，在大陸地區上海，向 陳啟俊 佯稱：欲以其所經營紅眼公司為發起人，以專案計畫方式向友達公司購買閒置設備中古機器，需集資300萬美元，陳春辰、羅如國等人表示願參與投資，其已覓得買主，並已談妥價格，利潤甚高，保證4個月即可獲利投資金額18%，屆期可取回投資及獲利金額等語，而邀陳啟俊參與投資，並利用與原有意投資購買且有管道之陳春辰及羅如國至友達公司在上海松江面板廠查訪之機會，一併帶同陳啟俊同行前往，陳啟俊因而得知該面板廠確有閒置設備中古機器欲出售，使陳啟俊誤信楊清輝所言業已找妥買主，並談妥價格，其所經營紅眼公司確有意投資及擔任發起人集資向該面板廠購買閒置設備中古機器以轉售，只要其資金進入，即可加入紅眼公司參與集資為真，並於投資4個月即可獲利投資金額18%，因而陷於錯誤，應允投資新臺幣（下同）150萬元，遂於97年5月24日與楊清輝簽立專案內容為友達閒置設備中古機器購入與銷售、由陳啟俊投資150萬元、獲利18%、期間4個月之專案計畫，並由楊清輝交付紅眼公司為發票人，面額人民幣30萬元之支票乙紙以供擔保投資本金，經陳啟俊依楊清輝之指示，於97年5月27日，委由其父 陳慶全 將150萬元匯入陳春辰所經營之晟耀公司申設之合作金庫商業銀行中壢分行（下稱合庫中壢分行）帳號0000000000000號帳戶內，而詐欺取財得逞。詎楊清輝於陳啟俊委由其父陳慶全依其指示匯入150萬元投資款後，隨即指示陳春辰以該筆款項抵償先前積欠陳春辰之款項，陳春辰亦於陳慶全匯款同日，將其中90萬7030元、25萬元分別轉匯給 王競平 與 劉泓鑫 ，以清償前陳春辰以其名義代楊清輝向其2人借貸之金額，其餘款項則用以抵償先前積欠陳春辰之款項，並未將該150萬元用以投資，亦未完成集資向友達公司在上海松江之面板廠購買閒置設備中古機器以轉售獲利之事宜。嗣於同年6月間某日，經陳啟俊向楊清輝詢問上開投資進行情形，楊清輝佯稱所購閒置設備中古機器已安裝貨櫃等情，而於同年9月下旬某日，經陳啟俊向陳春辰查詢結果，得知因未完成集資故楊清輝並未將其所匯入投資款150萬元用於購買上開設備，乃向楊清輝催討依約可取回投資及獲利款項，楊清輝則以紅眼公司資金調度困難，尚無法依約給付，而要求延期1個月，經陳啟俊同意後，雙方遂於97年9月27日另訂上開同一內容延期1個月結清之專案計畫，並由楊清輝交付紅眼公司所簽發以中國農業銀行上海市分行為付款人、發票日期2008年10月26日、面額人民幣40萬元之票號CM00000000號支票乙紙予陳啟俊供擔保投資及獲利金額計180萬元，而取回前所交付予陳啟俊之面額人民幣30萬元之支票乙紙，以資搪塞。嗣楊清輝無力支付紅眼公司開銷、個人生活所需，遂於97年10月上旬某日，另向陳啟俊借貸人民幣12000元，言明2週內償還，陳啟俊明知楊清輝經濟狀況不佳，為資助其渡過難關，乃予應允，而於97年10月10日將人民幣1萬2000元匯入楊清輝之私人帳戶以供應急（惟此部分並不該當詐欺取財犯行，詳見下述），惟屆期楊清輝並未依約返還上開借款，且所交付上開面額人民幣40萬元之支票屆期經陳啟俊提示亦不獲兌現，嗣經陳啟俊催討，楊清輝則置之不理，並隨即於97年11月6日離開上海入境臺灣，陳啟俊始知受騙。
二、案經陳啟俊訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人陳啟俊、陳慶全、陳春辰於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於101年5月30日、本院於101年12月13日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且於原審、本院均同意有證據能力（見原審卷第17至20頁、本院卷第28至32、146頁反面），本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於
101年5月30日、本院於101年12月13日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊清輝固直承於上開時地與告訴人締結專案計畫，並指示告訴人匯款150萬元至陳春辰之晟耀公司合庫中壢分行帳戶內，嗣告訴人委由其父陳慶全匯款後，被告並未作為投資專款專用，且彼時其確實積欠陳春辰款項等情不諱。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當時確實有要參與投資，僅因各投資人投資款項並未到位，所以晟耀公司才沒有向友達公司購買中古機器設備，而且伊也沒有收到陳春辰所轉交的150萬元款項云云。
二、經查：㈠被告有於犯罪事實欄一、所載犯行，有下列事證可明：
⒈證人陳啟俊於偵訊及原審均指證稱：被告於97年5月中旬某
日，在大陸地區上海，向告訴人陳啟俊佯稱：欲以其（被告）所經營紅眼公司為發起人，以專案計畫方式向友達公司購買閒置設備中古機器，需集資300萬美元，陳春辰、羅如國等人表示願參與投資，其已覓得買主，並已談妥價格，利潤甚高，保證4個月即可獲利投資金額18%，屆期可取回投資及獲利金額等語，而邀陳啟俊參與投資，並與陳春辰及羅如國帶同陳啟俊至友達公司在上海松江之面板廠查訪，得知該面板廠確有閒置設備中古機器欲出售，使陳啟俊相信被告所經營紅眼公司確有意投資及擔任發起人集資向該面板廠購買閒置設備中古機器以轉售，且投資4個月可獲利投資金額18%，而應允投資150萬元，遂於97年5月24日與被告簽立專案內容為友達閒置設備中古機器購入與銷售、由陳啟俊投資150萬元、獲利18%、期間4個月之專案計畫，並由被告交付紅眼公司為發票人，面額人民幣30萬元之支票乙紙以供擔保投資本金，當時陳春辰、羅如國雖有在場表示有投資意願，但僅各自表示渠等願投資之情況，並未幫被告向陳啟俊遊說投資，嗣陳啟俊依被告之指示，於97年5月27日，委由其父陳慶全將150萬元匯入陳春辰所經營之晟耀公司申設之合庫中壢分行帳號0000000000000號帳戶內，而於同年6月間某日，陳啟俊向被告詢問上開投資進行情形，被告稱所購閒置設備中古機器已安裝貨櫃等情，又於同年9月下旬某日，經陳啟俊向陳春辰查詢結果，得知因未完成集資故被告並未將其所匯入投資款150萬元用於購買上開設備，乃向被告催討依約可取回投資及獲利款項，被告則以紅眼公司資金調度困難，尚無法依約給付，而要求延期1個月，經陳啟俊同意後，雙方遂於97年9月27日另訂上開同一內容延期1個月結清之專案計畫，並由被告交付紅眼公司所簽發以中國農業銀行上海市分行為付款人、發票日期2008年10月26日、面額人民幣40萬元之票號CM00000000號支票乙紙予陳啟俊供擔保投資及獲利金額計180萬元，而取回前所交付予陳啟俊之面額人民幣30萬元之支票乙紙，惟所交付上開面額人民幣40萬元之支票屆期經陳啟俊提示亦不獲兌現，嗣經陳啟俊催討，被告則置之不理，並隨即於97年11月6日離開上海入境臺灣，陳啟俊始知受騙等語（見98偵3170卷第3至4、13至15頁、99偵緝765卷第
99至105頁、原審卷第49至56頁）詳實。⒉證人陳春辰於偵訊及法院審理期間亦均證述：伊所經營晟耀
公司（按陳春辰在該公司擔任監察人）曾多次向友達公司購買閒置設備中古機器，經整修後再轉售，故知悉友達公司在上海松江之面板廠整廠有閒置設備中古機器欲出售，預估需美金300萬元，故伊提議由伊、羅如國、被告及大陸友人等人集資，透過晟耀公司向該面板廠購買閒置設備中古機器再予整修後，另尋客戶轉售獲利，而由被告所經營紅眼公司為發起人，被告並邀陳啟俊參與投資，雙方於97年5月24日訂立專案計畫時，被告係以所經營紅眼公司之名義與陳啟俊訂立，且投資者按投資金額18%獲利，亦是被告同意給付陳啟俊，當時伊及羅如國雖在場表示願意參與投資，惟僅係擔任該專案計畫之見證人，因當時臺灣與大陸無法直接換匯，故被告請伊協助將陳啟俊投資款150萬元匯入晟耀公司上開帳戶等語（見98偵3170卷第25至27、98偵緝1570卷第25至26【此部分筆錄供述雖載明訊問陳慶全，然依該筆錄前後文義及內容，該段應係訊問陳春辰】、41至42、60至61、99至105頁、原審卷第57至62頁）。於本院審理時更證述：陳啟俊於97年5月27日匯入晟耀公司帳戶後，因伊先前曾幫被告繳過卡費、勞健保等費用，被告有陸續向伊借錢，伊也幫被告向劉泓鑫、王競平借錢，被告還有簽寫一份借據，表明積欠伊人民幣23萬元，這是在97年4、5月間之事，直到97年5月27日為止，被告共積欠伊人民幣23萬元，所以 伊依 被告指示將錢償還給劉泓鑫與王競平2人，陳啟俊所匯入之150萬元那是被告的錢，被告要如何使用伊不過問，伊只是受託轉出去而已，這150萬元就包括伊匯給劉泓鑫的25萬元、王競平的90萬7030元，及之前被告零零總總積欠伊的錢等語綦詳（見本院卷第101頁反面至119頁）。
⒊經核陳啟俊與陳春辰所述情節大致相符，復有告訴人陳啟俊
提出97年9月27日、97年5月24日專案計畫影本各1紙、發票人紅眼公司、付款人中國農業銀行上海市分行、發票日期2008年10月26日、面額人民幣40萬元、票號CM00000000號之支票影本1紙、國泰世華商業銀行匯出匯款回條影本1紙（97年5月27日陳慶全匯款150萬元至合庫中壢分行0000000000000號晟耀公司帳戶）及合庫中壢分行98年2月17日合金壢營字第0000000000號函檢送帳號0000000000000自97年5月至6月之交易明細表1張、被告之法務部─入出境資訊連結作業1張（97年11月6日入境臺灣）在卷（見98偵3170卷第6至6-3、10至11、38頁）可佐。被告亦供認陳啟俊所述⒈本案投資過程及內容無誤，堪認陳啟俊此部分主張為真實。
㈡被告雖否認其有詐欺取財之故意，辯護人亦以被告確實有要
投資，並無意圖為自己不法所有之犯意云云。然，被告於本院供稱：97年5月之前紅眼公司營運都正常，後來因碰到金融風暴及幾個投資案出現狀況，才經營不善，有向陳春辰借貸人民幣20萬元及23萬元等語（見本院卷第30頁）。而被告於97年4、5月間，即在97年5月27日前即陸續積欠陳春辰款項計達人民幣23萬元，約定於97年7月15日歸還，並開立一紙發票日期97年8月31日之同額支票，詎於97年9月2日提示卻遭退票等情，已經證人陳春辰於本院證述明確，復有被告所書立之借據影本1紙及交付紅眼公司所簽發、以中國農業銀行上海市分行為付款人、發票日期97年8月31日、面額人民幣23萬元、票號CM00000000號支票乙紙，及紅眼公司楊清輝董事長名片影本1張存卷（見98偵緝1570卷第44至47頁）可證；於97年5月6日被告向陳春辰借貸人民幣20萬元（此筆款項係陳春辰出面向王競平借貸後，由王競平在大陸匯款人民幣20萬元給被告），已經陳春辰、王競平證述明確，被告復不否認確實有該筆借款（見99偵緝765卷第137頁），並有陳春辰偵查中所提中國工商銀行網上銀行電子回單、資金匯劃補充憑證影本各1張（見99偵緝765卷第71、72頁）可參。
足見被告自97年4、5月以後之資金往來確實出現缺口，陷於週轉不靈之境地。而依陳春辰所述，本案係要集資300萬元美金，要向友達公司購買松江廠的閒置設備，之後再轉售他人，因為這筆交易金額很大，所以就由大家集資購買，當時伊有找臺灣的 黃思誠 、大陸的二個朋友、羅如國、被告，至於陳啟俊部分是被告找的，被告部分大概投資400萬元人民幣，但是當時講好後，資金都沒有到位，除了陳啟俊的150萬元外，其餘款項都沒有到位，所以也沒有向友達公司購買，（集資後錢要交給何人？）集資完後應該要交給晟耀光電去做交易，但是要再簽一份合同，但重點是被告資金沒有進來，錢不夠就無法去參與這筆交易（見原審卷第59至60頁）；陳啟俊匯150萬元到晟耀公司的帳戶並非是要投資的帳戶，而且當時雖然有談到要投資，但因大家資金都未到位，要等到大家資金都進來後，才要一起去做買賣，還要進一步再商談合同的內容，而且要以晟耀公司的美金帳戶來與友達公司進行交易，但當時都還沒有進行到後半段程序，大家資金都沒有進來，就無法進行等語（見本院卷第107頁反面至109頁）。顯然主導集資投資之陳春辰，在被告與陳啟俊締結專案計畫之際，雖有提及要找人合資美金300萬元進行投資乙事，惟彼時尚僅止於籌措財源、找金主之階段，雖有買家前來察看，但均未有定論，也未達簽立買賣合約的階段，都只是帶可能的買主來看看機器而已，且當時被告原表示之出資額約人民幣400萬元，已經證人陳春辰證述明確（見原審卷第60頁反面、本院卷第115頁），被告於本院亦供稱：伊當時要負責100萬元美金之出資（見本院卷第149頁反面），惟如前所述，被告於97年4、5月間經濟狀況已然不佳，除陳啟俊之150萬元外，其亦無法進一步提供餘裕資金作為投資（其於本院雖辯稱彼時期公司尚有100萬元美金款項云云〈見本院卷第149頁背面〉，惟此節倘屬實，被告何以在彼時就陸續向陳春辰借貸人民幣23萬元，及透過陳春辰向王競平借貸人民幣20萬元，足見其此部分辯解要難採信），顯然陳春辰所指資金到位，就其（被告）本身而言本即有其困難度，卻隱而不談，在其本身尚積欠陳春辰款項之情況下，根本無力負擔該筆出資，隱匿自身根本無資力之事實，卻藉由先前陳春辰、羅如國討論投資，先行前往友達公司工廠察看確實有閒置設備中古機器欲出售之機會，復對陳啟俊佯稱已找好買家、已有金主，保證有18％獲利，於4個月內可以回收等語，致陳啟俊信以為真，誤認被告所述上情為真實，致陷於錯誤，而投資150萬元，其有施用詐術，致陳啟俊陷於錯誤之犯行，應堪認定。又被告指示陳啟俊將款項匯入晟耀公司合庫中壢分行帳戶內，「同日」又指示陳春辰將90萬7030元匯還王競平，25萬元匯還劉泓鑫，以償還陳春辰（代被告）向其2人借貸之款項（惟出名借款者仍為陳春辰），另部分則抵償先前積欠陳春辰之私人借款，被告藉詐欺陳啟俊之財物所得，用以償還積欠陳春辰代被告向劉泓鑫、王競平借貸之款項，使得被告取得免除此部分債務之利益，足見其確實有意圖為自己不法所有之主觀不法意圖，亦堪認定。被告及其辯護人所指有該投資計畫乙節，固非子虛，惟本院認被告在自己毫無資力之情況下，僅獲得陳啟俊150萬元，就不足額部分（無論係陳春辰所述之400萬元人民幣或被告坦承之美金100萬元部分），其本身則根本無力支付，卻任由先前討論投資計畫、相信計畫得以成行之陳啟俊陷於錯誤而匯款，被告並於匯款後指示陳春辰還款以清償其本身債務，根本未用於所謂專案投資，且在97年5月24日締結專案計畫後，隔3日即97年5月27日陳啟俊透過其父親陳慶全匯款後，「當日」隨即轉出，被告顯係在未確認與陳春辰之投資計畫可以進行前，擅自以專案計畫名義與陳啟俊締約，藉此獲取陳啟俊之投資款150萬元，以籌措財源，解決自身債務，要屬明確，此亦由被告於98年7月7日偵訊時所供「我們確實有跟陳啟俊借150萬元，還給陳春辰的朋友還20萬元人民幣，..」一語（見98偵緝1570卷第5至6頁）可明。故被告及其辯護人此部分辯解、辯護意旨均為本院所不採。
㈢被告雖又辯以陳春辰事後將款項匯至劉泓鑫、王競平帳戶內
，並非受伊指示而為，其辯護人亦以陳春辰所述資金情形不符，認為被告並未收到陳春辰所交付之150萬元款項。然：
⒈稽之陳啟俊委由陳慶全於97年5月27日匯款至晟耀公司合庫
中壢分行帳戶後，陳春辰於當日隨即匯款90萬7030元至王競平設於聯邦商業銀行新莊分行帳號000000000000號帳戶內，及轉25萬元至劉泓鑫設於合庫中壢分行0000000000000號帳戶內，此有合庫中壢分行98年11月18日合金壢營字第0000000000號函文，合庫中壢分行101年10月4日合金壢營字第0000000000號函文及隨函檢附劉泓鑫開戶基本資料、交易明細，及聯邦商業銀行新莊分行101年10月25日101聯新莊字第0030號函文及隨函檢附存摺存款明細表各1份在卷（見98偵緝1570卷第59頁、本院卷第48至51、73至83頁）可稽。證人劉泓鑫於本院證稱：伊有借款25萬元給陳春辰，陳春辰有指示伊將款項匯到一個帳戶內，那個帳戶為何現在不記得了，所以陳春辰才會於96年5月27日匯款還給伊（見本院卷第96頁正反面、99頁反面），王競平於本院亦證稱：陳春辰向伊借貸，要伊匯款給被告，所以伊於97年5月6日匯款借給被告人民幣20萬元，被告有開立借據，之後97年5月27日陳春辰還伊錢後，被告有到伊公司向會計取回借據，借據已經還給被告了，這筆錢是陳春辰幫伊要回來的（見本院卷第120頁反面至124頁）。復有與其等所述相符之銀行交易明細、王競平所營之智胤商貿（上海）有限公司匯與被告之中國工商銀行網上銀行電子回單、資金劃撥補充憑證各1份在卷（見99偵緝765卷第71、72頁）可證。而陳春辰於陳啟俊匯款150萬元後，受被告指示，當日隨即轉出90萬7030元給王競平、轉出25萬元給劉泓鑫，顯係在償還王競平、劉泓鑫上開欠款，已經陳春辰證述明確；而就轉出90萬7030元乙節，適與被告最初供述「我們確實有跟陳啟俊借150萬元，還給陳春辰的朋友20萬元人民幣，..」（見98偵緝1570卷第5至6頁）相符。
被告除積欠陳春辰出面代向王競平、劉泓鑫借貸之款項外，陳春辰亦陸續借款、幫忙被告代繳相關費用，總計被告積欠其人民幣23萬元，被告迄未償還，則被告以陳啟俊匯入之150萬元悉數作為其個人債務之清償，應屬事實。被告於99年4月7日偵訊時亦供稱：「陳啟俊有以匯款方式到晟耀公司帳戶，再由陳春辰以轉交方式交給我專案計畫所需的150萬元」（見99偵緝765卷第31至33頁），於100年11月30日原審行準備程序時亦供稱：「陳啟俊在97年5月27日將150萬元匯入該帳戶，之前陳春辰在97年5月6日拿20萬元人民幣匯到我大陸銀行的帳戶給我，其他金額陳春辰後來有陸陸續續拿給我現金或者匯款共150萬元。」（見原審卷第13頁）。無論係陳春辰陸續轉交、匯款至其帳戶內，又或係先前已積欠陳春辰款項而用以抵償，被告均不否認該筆150萬元款項最終確實為其所用，供其個人償債（僅該150萬元係用以抵償被告先前積欠陳春辰之款項及清償陳春辰出面代被告向劉泓鑫、王競平借貸之款項，抑或被告實際取得該150萬元現金之異同而已）。又倘非被告指示陳春辰用以抵償其所欠債務，在本案專案計畫僅被告與告訴人2人締結之情況下，被告又何須指示告訴人將款項匯至晟耀公司帳戶內？況且，被告於97年5月24日與陳啟俊締結之專案計畫，原約定4個月內要給付18％給陳啟俊，並開立面額人民幣30萬元之支票乙紙交付陳啟俊，而被告無法如期給付款項，遂於97年9月27日又締結相同內容之專案計畫，僅將合約期限延至97年10月26日，並由被告再度開立面額40萬元人民幣之支票乙紙交付陳啟俊以換回先前面額30萬元人民幣支票，亦為被告所是認。而陳啟俊歷次與被告接洽過程中，被告並未曾表示陳春辰未將款項交付其乙情，反而供述因為伊所營紅眼公司營運不佳，無法給付支票面額之款項與陳啟俊，故須延期（見原審卷第53頁反面），未見被告向其抱怨錢仍在陳春辰或晟耀公司處，甚至遭其等侵吞，反而一肩扛下，並與陳啟俊再次締結延期一個月之專案計畫，同時簽立面額人民幣40萬元之支票乙紙交付以為憑證，倘被告始終分文未取陳春辰轉交之150萬元，何以其未向陳啟俊表明此節，反而再以紅眼公司名義簽發支票交付陳啟俊收執之理，實難想像。至於被告辯稱：係因為怕支票跳票，為維持紅眼公司信用，才與陳啟俊換票及締結專案計畫，惟此涉及陳春辰或晟耀公司有無侵佔150萬元款項之刑事責任，倘被告辯解其未拿到150萬元，其儘可將責任推給陳春辰或晟耀公司，卻屢屢面對陳啟俊質問，未能相告此情，實與經驗法則有重大違背，顯難採信。惟此適亦可證被告主觀認知150萬元為其所處分，始於面對陳啟俊責難時，隻字未提。足見被告事後翻異供述，即非可採。
⒉至陳春辰就如何交付150萬元與被告乙節，固然有「我是請
我上海的朋友，開20萬元人民幣的大陸支票交給被告，其他的款項是我和朋友分別拿人民幣現金給被告」（見98偵緝1570卷第60至61頁）、「我透過大陸友人在97年5月我收到陳啟俊所匯款項之前，就先匯款20萬元人民幣給被告，後來我也陸續以相同方式或交付現金，交付共計與150萬元等值的人民幣及部分新臺幣給被告」（見99偵緝765卷第61至65頁）、「陳啟俊匯款150萬元後，我有找人換匯拿給被告，也有依我的意思轉到王競平、劉泓鑫帳戶內」（見原審卷第62頁）等證述。然而依其歷次偵訊時之證述，並未見檢察官訊問時有提供相關銀行交易明細為參考，自不若於法院審理期間在有銀行交易明細可佐之情況下，所為供述自較客觀公正，且不致有所誤認之虞，此由證人陳春辰於本院證述：之前偵訊時伊並沒有認真地去查過相關資料，所以只有提到重點就是150萬元的錢有給被告，後來檢察官問完之後，伊才仔細去回想實際情況為何，所以應該以今日所述為準（見本院卷第106頁反面至107頁）可明。況且，陳春辰於本院證述內容，對照晟耀公司合庫中壢分行97年5月27日轉帳至王競平、劉泓鑫帳戶內及陳春辰所提出被告書立之借據影本、支票、退票理由單等件，再參照王競平、劉泓鑫於本院所述，應認被告確實指示陳啟俊匯款至陳春辰所營晟耀公司帳戶內，並指示陳春辰用該筆金錢作為清償其個人債務之用，要無疑義。故被告辯護人以陳春辰所述資金情形不符，質疑150萬元非被告所處分一情，亦無可採。
㈣被告又辯以其與陳啟俊締結專案計畫後，有於97年7月左右
向友達子公司位於上海松江保稅區的廣輝公司購買4個氮氣櫃共3、4千元美金，後來在97年8月5日轉賣給上海松江保稅區台積電十廠乙節（見原審卷第13頁）。然證人陳春辰證述被告所述之氮氣櫃，係在本案投資之前即已購買，而被告於本院亦不諱言「我是用我自己的錢先去買，告訴人的錢進來後，陳春辰收到後並未拿給我」（見本院卷第149頁反面），亦供稱其所指之氮氣櫃係在本案投資前所購買，其主觀雖認知這也是屬於投資300萬元美金之部分，然此實與陳春辰原先投資標的，在於「集資300萬元美金到位後」再以晟耀公司名義向友達公司購買之約定不合，且實際上被告與陳春
辰、羅如國等人所約定之集資300萬元美金根本未全部到位，陳春辰所屬晟耀公司亦根本未向友達公司購買閒置設備中古機器。是以，被告辯稱其有以告訴人投資之150萬元用以購買氮氣櫃云云，亦與本案投資案應「專款專用」無涉，自不容混為一談。故被告此部分辯解，亦無從為其有利之認定。
㈤綜上，本投資案係以被告所經營紅眼公司為發起人，並須透
過晟耀公司向友達公司在上海松江之面板廠購買閒置設備中古機器，經整修後再尋客戶轉售獲利，嗣因未能完成集資，故未透過晟耀公司向友達公司購買上開設備，足見尚無被告向告訴人陳啟俊所稱已覓得買主並已談妥價格、利潤甚高之事無誤。而被告明知其所經營紅眼公司因經營不善，公司財務早已陷於窘境，公司及其本身均已無參與投資或償債之能力，竟利用先前陳春辰提議由陳春辰、羅如國、被告及大陸友人等人集資，透過晟耀公司向友達公司在上海松江之面板廠購買閒置設備中古機器再予整修後，另尋客戶轉售獲利，而由被告所經營紅眼公司為發起人之機會，向告訴人佯稱上情，邀告訴人參與投資，並帶同告訴人前往上海松江之面板廠查訪，告訴人因而誤信被告所言可加入紅眼公司參與集資為真，而認被告所經營紅眼公司確有意投資及擔任發起人集資向該面板廠購買閒置設備中古機器以轉售，且投資4個月可獲利投資金額18%，而應允投資150萬元，遂於97年5月24日與被告簽立上開內容之專案計畫， 嗣依 被告之指示，於97年5月27日，委由其父陳慶全將150萬元匯入陳春辰所經營之晟耀公司申設上開帳戶內，而被告於告訴人依其指示匯入150萬元投資款後，竟指示陳春辰先清償之前之欠款（含陳春辰以其名義代楊清輝向王競平、劉泓鑫借用及陳春辰個人借貸部分），嗣因未完成集資，故未透過晟耀公司向友達公司購買上開設備，而於97年6月間因陳啟俊質問時，被告竟又以貨物已經裝櫃為由搪塞陳啟俊，其後無論於第1次簽署之專案計畫於97年9月到期，抑或第2次再度簽署之延期專案計畫於97年10月份到期，被告均無法給付原先約定與陳啟俊，迄今仍未返還150萬元予告訴人，由其事後客觀行止，仍然未對陳啟俊據實以告，益可徵被告蓄意向告訴人詐騙之行為。
㈥綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採，其
辯護人所持辯護意旨亦無從為有利於被告之認定。本件事證業臻明確，被告有為本案詐欺取財之犯行，堪以認定。
三、核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、公訴意旨另以：㈠被告明知其當時財務狀況不佳、週轉困難，顯已無還款之能
力，卻仍另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向陳啟俊佯稱需借貸1萬2000元之人民幣，以維持紅眼公司之正常營運，方能依約履行返還投資本金及給付獲利之承諾，使陳啟俊再度誤信所言，而又應允所求。因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例揭櫫甚詳。又詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，苟無不法所有之意圖，或所用之方法不能認為係詐術，亦不致使人陷於錯誤，均與詐欺罪之構成要件有間，此經最高法院46年台上字第260號著有判例意旨參照。債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。
㈢公訴人認被告涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人陳
啟俊、代理人陳慶全於偵查中之證述、被告於偵查中之供述、大陸地區銀行之自動櫃員機交易紀錄單據等節為其論據。訊據被告固坦承有向告訴人陳啟俊借得人民幣1萬2千元迄未償還等情無誤，惟堅決否認有為此部分詐欺取財犯行，辯稱：伊並沒有詐騙陳啟俊，陳啟俊也知道伊經濟困難才借伊等語。
㈣經查：
⒈告訴人係於97年10月10日貸與被告人民幣1萬2千元，有其偵
訊時所提大陸地區銀行之自動櫃員機交易紀錄單據1份為據（見98偵3170卷第19頁），彼時被告已無法如期兌現其在97年9月份到期之面額30萬元人民幣支票，而為陳啟俊所知悉，被告並向陳啟俊表明因為紅眼公司執行及資金周轉問題，所以無法將資金還給陳啟俊，已經陳啟俊於原審具結證明屬實（見原審卷第53頁反面），則彼時陳啟俊借貸與被告人民幣1萬2千元之際，對於被告經濟已陷於窘迫，當知之甚稔。
⒉而依陳啟俊歷次指證被告借貸1萬2千元人民幣之情節為：「
到10月份時，被告又跟我借1萬2千元人民幣做周轉，說要2個星期還給我，但是後來沒有還給我，到現在他仍未還給我，並且他惡意倒閉上海公司並且潛逃回臺灣避不見面。」「人民幣1萬2千元純粹借貸。他說沒有資金，要發員工薪資，辦公室租金」（見98偵3170卷第3至4、13至15頁）、「（你於97年9月就知道楊清輝並沒有依約履行，為何還願意借楊清輝人民幣1萬2千元？）他說他上海的紅眼科技必須要有資金，才能維持營運，所以才向我借錢，這樣才有辦法還我錢」（見99偵緝765卷第99至105頁）、「97年10月份我再去找被告，被告說紅眼公司最近周轉比較困難，暫時還是無法還款，此外被告又另外跟我借了1萬2千元人民幣，因為他要支付紅眼公司的營運成本、租金及人事費用。被告說最近紅眼公司的應收帳款都沒有收回來，為了要維持紅眼公司的運作，還是必須要有固定的資金，所以又跟我借了1萬2千元人民幣，我覺得還是必須要讓紅眼公司營運下去，所以我又匯了1萬2千元人民幣給被告。被告說要繳房租等費用，紅眼公司的運作也是要維持下去，被告是有跟我談到資金周轉比較困難，就是包含被告自己本身的房租或是紅眼公司的房租這些的加總，所以10月份的時候，被告問我是不是能再借他人民幣的現款。（這一部分你認為被告騙你什麼？）這部分因為被告是跟我說等到公司的應收帳款收到之後可以一起還給我，結果我的錢匯給被告之後，被告因為一些糾紛就直接回臺灣，這筆錢後來也是討不到。所以我認為被告也是騙我。」「那時候被告已經蠻困難了，但我還是相信被告應該還是有一些應收而未收的帳款未收齊，我才想大家共體時艱先將公司經營下去，這樣子大家以後才會方便一點。」（見原審卷第54頁正反面、56頁反面）；告訴代理人陳慶全亦證述：「人民幣1萬2千元是借款，因為楊清輝向陳啟俊表示他急需用錢，陳啟俊基於與楊清輝情誼借款，人民幣是陳啟俊在大陸用匯款方式，匯到楊清輝指定的大陸帳戶中」（見98偵緝1570卷第60至61頁）、「因為陳啟俊與楊清輝是朋友，所以才借錢給楊清輝周轉」（見99偵緝765卷第61至65頁）。足見被告向告訴人陳啟俊借貸1萬2千元人民幣時，並未掩飾其經濟狀況確實處於窘迫之處境，告訴人亦明知此情仍願意借貸。被告雖有表明2週內還款，陳啟俊主觀亦認為要讓被告紅眼公司繼續經營下去，其方有可能取回先前投資款，且被告應該有一些應收帳款未收回之情形。然依告訴人歷次指證述內容，並未指述及「被告保證於2週內收回應收帳款」後即將1萬2千元人民幣返還之內容，尚難認被告有對告訴人施用何種詐術。至於被告事後未於自述之2週內還款，充其量僅屬債務不履行而已，此由陳啟俊於原審證述：「事後被告因為一些糾紛而回臺灣，這筆錢也是討不到」等語可明。
⒊綜上，就借貸人民幣1萬2千元部分，既不能證明被告於向陳
啟俊借貸之初即有詐欺之故意與犯行，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。故被告此部分被訴詐欺人民幣1萬2千元部分，犯罪尚屬不能證明。
五、法院之判斷㈠上訴駁回部分
原審認被告詐欺告訴人150萬元財物部分罪證明確，適用刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌「被告於犯罪時未受刺激，其犯罪之動機、目的均僅係為一己私利，惟明知所經營紅眼公司及其本身已無參與投資或償債之能力，竟以高獲利為餌，佯邀告訴人投資，而向告訴人詐取150萬元，致告訴人受有鉅額損失，迄今又未與告訴人達成和解賠償損害，對社會所生危害程度非淺，及其犯罪後否認犯行，尚無從為其有利之考量，再考之被告為高職畢業之智識程度（參見被告個人基本資料查詢結果，98偵3170號偵卷第21頁）」等一切情狀，量處其有期徒刑10月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決該部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。
㈡撤銷改判部分
公訴意旨認被告詐欺告訴人人民幣1萬2千元部分，所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為不利於被告之認定，此外，本院復查無被告有公訴人此部分所指犯詐欺取財罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分有罪之心證。揆諸前開法條及判例意旨說明，被告此部分犯罪自屬不能證明。原審判決疏未詳查勾稽各項事證，遽為被告此部分有罪之諭知，自有未當，被告上訴意旨以否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決上開部分撤銷改判，並諭知被告此部分無罪之判決，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈢末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因在大陸經商不遂，週轉不靈，一時短於思慮，以投資為名詐得告訴人財物150萬元得逞，固值非難，惟考量被告並非於詐得財物後隨即離開大陸，於告訴人向其催索期間，亦簽發支票以為擔保，並非全然置之不理，與時下持人頭空白支票大量行騙，或假冒檢警司法人員或公家機關名義訛騙等詐欺集團惡性重大之情尚屬有別，且於本院審理期間亦與告訴人達成和解，有和解書1份在卷（見本院卷第152頁）可稽，是其經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉建智中華民國101年12月27日【附錄論罪科刑法條】刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。