臺灣臺中地方法院114年度中簡字第1188號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決

114年度中簡字第1188號

聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告張營笈

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第16652號），本院判決如下：

　　主　　文

張營笈犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　　犯罪事實

一、張營笈明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年11月10日某時起至同年12月28日11時許為警查獲之時止，在位於公眾得出入之臺中市○○區○○路0段000號之鷹爪門選物販賣機店，擺放加裝刮刮樂及斜板之電子遊戲機檯（編號34號），變更該機臺之原始機具結構及原申請評鑑分類之遊戲流程，將上開擅自變更且未經主管機關評鑑分類而屬電子遊戲機之機臺（下稱本案機臺）插電營業，供不特定消費者投入現金後把玩，與之賭博財物而經營電子遊戲場業。本案機臺變更遊戲流程後之賭博方法係供不特定消費者投入新臺幣（下同）20元硬幣後，即可以該機檯之搖桿上下左右移動，藉以操控機檯內之取物天車與爪子移動位置，再按下機檯取物按鈕，使爪子垂直下降後，該爪子自動合起抓取橡膠皮球，若該球掉入洞中，即可獲得抽取遊玩該機檯上方之刮刮樂1次，再以刮中號碼換取對應價值高低不等之獎品，無論消費者是否有成功夾取橡膠皮球或刮刮樂中獎與否，所投入之現金均歸為本案機臺即張營笈所有，張營笈即藉由是否有成功夾取橡膠皮球、刮刮樂中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式賭博財物，經營上開電子遊戲場業。嗣經警於113年12月28日11時許，在上址查獲本案機臺，並扣得附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

　　理　　由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告於偵查中固不否認有於上揭時間、地點，擺放本案機臺，並將本案機臺改以上揭遊戲流程提供消費者把玩，惟矢口否認違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：本案機臺之玩法係夾取該球並丟入洞口後，即可取得該球，並遊玩附贈的刮刮樂，我認為那只是促銷行為即額外附贈促進消費的活動，並非賭博行為，而該促銷活動本是消費者可以自行決定是否參加，該機檯被我改造玩法後，並沒有向主管機關申請評鑑云云。經查：

(一)被告並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於上揭時間、地點，擺放其加裝刮刮樂及斜板之本案機臺，並且設計改以上揭變更遊戲流程之遊戲方式，供不特定消費者投入現金後把玩之事實，業據被告於警詢、偵查中均供認不諱，並有員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、責付保管書、臨檢紀錄表等在卷可稽，此部分事實均應堪認定。

(二)本案機臺屬於電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：

　⒈按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦有明文。準此，合乎電子遊戲機定義之遊樂機具，須經主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列、使用，倘經修改機具結構者，亦同，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營，否則即違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條科以刑責。反之，若非屬於電子遊戲機，即不在上開條例規定之範疇，可在一般場所陳列、使用及營業，而無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。

　⒉又俗稱「夾娃娃機」之遊樂機具，即利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、動作之遊樂機具，已該當於電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於電子遊戲機之定義【按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公布施行後，「夾娃娃機」即歸屬為電子遊戲機，參經濟部89年8月31日經(89)商字第89217093號函要旨略以：「娃娃機」係為消費者投幣後利用電子及機器手臂抓取物品，並依消費者之技術及熟練程度獲取物品之機台，故屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之電子遊戲機。】惟因相關機臺廠商公會及從業團體之努力與創意下，始另發展出具有「保證取物」機制之「選物販賣機」。而「選物販賣機」因本質上同樣已涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關設立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定（如市面上常見之「選物販賣機」，即經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑通過之「選物販賣機II代」）。嗣為因應「夾娃娃機」之評鑑與查核事項，主管機關即經濟部經研議「夾娃娃機」之屬性相關事宜，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，除了須具備保證取物之客觀功能外，尚應具備將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能之說明及保證取物金額不得超過790元）、符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券、刮刮樂等）、所提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等，倘若業者違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子遊戲機喪失其原評鑑為「選物販賣機」應有之核心特性，即不該當前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條規定科以刑責（臺灣高等法院113年度上易字第535、558、1358號、臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第378號、111年度上易字第554號、臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第98號判決意旨參照）。

　⒊而查，本案機臺固然有保證取物之功能，其保證取物金額為180元等情，業據被告供承不諱（見偵卷第13、54頁），並有本案機臺之操作面板照片在卷可稽（見偵卷第28頁），惟本案機臺內之商品為橡膠皮球，價值無幾，與保證取物金額相較，顯然不符合「選物販賣」之對價相當性（即明顯少於保證取物金額百分之70，該金額比例雖未必為絕對標準，然本案機臺之金額比例亦已顯不相當）。又依照被告所設計、變更之遊戲流程，於消費者成功夾取橡膠皮球至出貨口後，即可獲得刮刮樂（共160格，中獎號碼僅7個）1次之機會，再依刮中之號碼，兌換該刮刮樂號碼對應之公仔獎品，如未對中商品上之號碼，則無法獲得任何商品，足認本案機臺經被告設計、變更後之遊戲流程，實際上所提供商品之內容為刮刮樂，亦顯然與商品內容須具體明確之要求不符。是以，本案機臺顯係藉由消費者操作機臺後，因是否成功夾取橡膠皮球、刮刮樂中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式，提供消費者把玩電子遊戲機與參與刮刮樂之射倖性娛樂為主要目的，依前揭規定與說明，已不當變更主管機關原核准之「選物販賣機」經營方式，使本案機臺喪失其可得作為「選物販賣機」之核心特性，即不該當於「非屬於電子遊戲機」之情形，應仍屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業。且本案經警蒐證後，將蒐證結果函請主管機關釋疑，亦據經濟部商業發展署為相同認定，有臺中市政府警察局第五分局113年12月18日中市警五分行字第1130119233號函、經濟部商業發展署113年12月26日商環字第11300849390號函可佐。

　⒋被告雖辯稱本案機臺附贈的刮刮樂只是促銷行為，並非賭博行為，而該促銷活動是消費者可自行決定是否參加的云云。惟「夾娃娃機」本質上即為電子遊戲機，原則上應受電子遊戲場業管理條例規範，僅在例外符合上述主管機關所訂對價取物且無涉射倖性時，始得例外評鑑為「非屬電子遊戲機」等情，已如前述。而查，本案機臺之本質即為電子遊戲機，形式上雖仿「選物販賣機」之評鑑標準，設有保證取物金額與功能，然而其實際上所販售之商品（即橡膠皮球）與保證取物之金額相較，價值顯不相當，其後再以中獎號碼甚少之刮刮樂方式對獎，顯然不符合對價取物且無涉射倖性之評鑑標準，業如前述，自不能認為「非屬電子遊戲機」。故被告前揭所辯，尚難採憑。

(三)另按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。經查，本案機臺經被告變更設計遊戲流程後，消費者僅須投入20元硬幣，即可透過操控本案機臺之搖桿與按紐，控制本案機臺之取物天車與爪子，於夾取橡膠皮球後，得以刮刮樂之對獎方式，決定消費者能否獲得價值高低不等之商品（獎品），顯見消費者於把玩本案機臺時，實質上無法自由選擇其想夾取或想購買之特定商品（獎品），而依是否成功夾取橡膠皮球、刮刮樂中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式，決定是否及可換取何種商品（獎品），且可換取之商品（獎品）價值高低不等，自具有射倖性及投機性，屬賭博行為無疑。從而，被告以此種方式與不特定之消費者或玩家對賭財物，自屬賭博行為，被告利用本案機臺在公眾得出入之上址店內與不特定人賭博財物之犯行，亦堪認定。

(四)綜上所述，被告前揭辯解均非可採。本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276、286號判決意旨參照）。經查，被告並未領有電子遊戲場業營業級別證，卻於上揭時間、地點擺設本案機臺，與不特定人賭博財物，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。

(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度台非字第231號判決意旨參照）。經查被告自113年11月10日某時起至同年12月28日11時許為警查獲之時止之期間，在上址處所，擺設本案機臺而經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，且其經營行為復具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。

(三)被告以一營業行為同時違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之賭博罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷。

(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告並無任何前科紀錄，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可參，惟其未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設具有賭博性質、經改裝之本案機臺，並變更遊戲流程，非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙社會安寧維護之虞，且查該改裝並變更遊戲流程後之機臺已具有射倖性質，係藉由民眾投機心態牟利，並助長社會僥倖獲取超額財物之風氣，所為自有不該；並審酌被告為警查獲之電子遊戲機僅1台，經營規模甚微，且經營期間有限，於犯罪所得非豐，應可為從輕量刑之科刑審酌因素；兼衡其於警詢自陳之教育程度、職業、家庭經濟與生活狀況，暨犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

(一)按刑法第266條第4項之沒收為法律特別規定，係採義務沒收主義，自應優先於刑法第38條第2項職權沒收之規定適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依該條項規定宣告沒收，法院並無審酌裁量餘地；又按擺設電動賭博機具賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，是既係於營業時為警查獲，則不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具即屬當場賭博之器具，並應與該賭博性電玩機具內之賭資，依刑法第266條第4項規定宣告沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決意旨參照）。經查，本案扣案並責付予鷹爪門選物販賣機店場主 黃健彰 所保管如附表所示之物，分別係本案機臺及其內賭博之器具與賭資，依前揭規定與說明，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收。

(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告於偵查中供稱：自改裝本案機臺至今獲利100元等語（見偵卷第54頁），核屬被告本案之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。　

五、如不服本判決，得於收受本判決送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

本案經檢察官黃嘉生聲請以簡易判決處刑。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　1　　日

　　　　　　　　　臺中簡易庭　法　官　何紹輔

以上正本證明與原本無異。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玟君

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　1　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

電子遊戲場業管理條例第15條

未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條

違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。

中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。　　　　

【附表】