裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第29號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更㈡)字第二九號
上訴人即被告丙○○○即楊
乙○○共同選任辯護人 許進德 律師
張修誠 律師 李文娟 律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一五００號，中華民國八十六年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三五九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○○、乙○○共同以詐欺為常業，丙○○○處有期徒刑叁年，乙○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○緩刑叁年。
事實
一、乙○○與丙○○○（原名 楊湘 雲）係夫妻，於附表一編號一、二、三、四所示之召集時間，由丙○○○出面任會首招募民間互助會（會數、會期及標會日期均詳如附表一所載），且由丙○○○或乙○○開標及收取會款，並以於未書明標單字樣之投標紙張上填載利息金額，依填載最高利息者得標，活會會員扣除當次開標利息數額後繳付會款，而死會仍繳付全額之方式開標，二人竟共同基於常業詐欺之犯意，先後於附表二所示之犯罪時間及地點，利用多數會員並非完全認識且完全信任會首之機會，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號丙○○○及乙○○之住處開標時，或丙○○○、乙○○至活會會員住處收取會款時，向活會會員詐稱：「有人寄標並已得標」等語，並謊稱得標金額之方式，而由丙○○○或乙○○向活會會員 黎鍾瑜玉 （以肉嫂之名義參加附表一編號一、二、三所示之互助會）、 余正子 （以 阿課 之名義參加附表一編號一、二、三所示之互助會）、 王秀蓮 （以 林阿課 之名義參加附表一編號三、四所示之互助會）、 黃阿麗 （以 胡美麗 之名義參加附表一編號二、三、四所示之互助會）、徐 胡琴 （以胡琴之名義參加附表一編號四所示之互助會）、 翁素藝 （以翁小姐之名義參加附表一編號一、三、四所示之互助會）、 張國榮 （以張國榮之名義參加附表一編號四所示之互助會）、 李文政 （參加附表一編號四所示之互助會）、朱 明安 （以明安之名義參加附表一編號三所示之互助會）、甲○○（參加附表一編號四所示之互助會）、戊○○○（以蛤仔之名義參加附表一編號二、四所示之互助會，另所參加附表一編號一所示之互助會業已得標）、辛○○（參加附表一編號四所示之互助會）、丁○○（以 林進來 之名義參加附表一編號四所示之互助會）、庚○○（以 萬春 之名義參加附表一編號四所示之互助會）、己○○（參加附表一編號四所示之互助會）等人及其他活會會員詐取會款，致使各該次會活會會員陷於錯誤，而交付會款。丙○○○於盜標十一次後之民國（下同）八十四年七月一日，再邀集第五組會（如附表三編號一所示），於盜標十九次後之八十五年三月十五日，再邀集第六組會（如附表三編號二所示），嗣於取得會首款及將以自己及乙○○名義加入之數會（如附表三所示）標取後，旋於八十五年七月廿五日宣布倒會。丙○○○與乙○○並恃取得之詐欺會款以為生，以之為常業，二人共同以上開方法詐得約新台幣（下同）二千三百七十一萬元。嗣於八十五年七月二十五日由乙○○宣布倒會，黎鍾瑜玉等活會會員核對活會人數，始悉上情。
二、案經被害人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、 徐胡琴 、翁素藝、張國榮、李文政、 朱明安 、甲○○、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○○矢口否認有起訴書所述之全部詐欺犯行，辯稱自己被人倒會，致週轉不靈，僅冒標二會，沒有詐欺這麼多錢云云；上訴人即被告乙○○則矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊並不知丙○○○冒標之情形，亦未參與互助會之開標事宜云云。惟查，右揭事實業據告訴人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、徐胡琴、翁素藝、張國榮、李文政、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○於原審法院調查及審理時指訴纂詳，並有如附表一編號一、二、三、四及附表三所示互助會之會單六紙附於偵查卷可憑（見偵查卷第十頁至第十五頁），而被告乙○○有負責收取前揭互助會之會款，且被告丙○○○開標時，乙○○有時在場，若丙○○○不在時，即由乙○○主持開標事宜等情，業據告訴人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、徐胡琴、翁素藝、張國榮、李文政、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○及告訴代理人 陳正旻 律師分別於原審法院調查及審理時指訴明確（見原審卷第六十頁至第六十一頁、第七十六頁至第七十八頁、第九十頁背面至第九十二頁、第一三七頁），參諸證人即參加前揭互助會之會員 李金枝 、 陳淑琴 、 李秋香 均於原審到庭證稱： 伊等 均會打電話問丙○○○何人得標，有時乙○○會接聽電話，並告訴伊等得標之金額，惟未說何人得標，再由乙○○收取會錢等語屬實（見原審卷第一０六頁至第一０八頁）。告訴人黎鍾瑜玉於本院前審調查時陳稱，乙○○是水泥工，他都騎摩托車來收會錢，應該有參與；余正子陳稱，每個月都是乙○○來收會款，如果他太太不在，他會代理開標；徐胡琴陳稱，他們夫妻倆都有招我參加互助會；戊○○○陳稱，乙○○會問我們要不要跟會，也是他來收會款；丁○○陳稱，他們夫妻都有招，他先生也有收會錢；庚○○陳稱，招會是他太太，會款他先生在收，收錢順便問要不要跟會（見本院前審卷第三十八頁至第四十頁）。況本件互助會多達六個，總金額高達數千萬，可謂為家庭財務之重大經濟事項，而被告二人誼屬夫妻，衡諸常情，被告乙○○豈有毫不知情之理？雖被告丙○○○供稱：被告乙○○對運作互助會之情形完全不知云云。惟被告丙○○○與被告乙○○係夫妻，其供詞對被告乙○○多所迴護，乃屬人之常情，尚不足採。是被告乙○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。足認被告乙○○確有參與本件互助會之招集及開標並收取會款，應無可疑。再被告丙○○○對於本件犯行，於原審偵審中坦承不諱，其於本院辯稱僅冒標二會，應係卸責之詞，亦無可採。又被告丙○○○雖稱，被 桂蘭 、 劉美香 倒會分別為三百七十三萬元及五百四十六萬元云云。惟被告供稱伊不知該二人地址，但會員黃阿麗知悉確有會員桂蘭、劉美香二人及伊被該二人倒會之事。經本院傳訊黃阿麗。黃阿麗雖供稱，桂蘭是伊先生的外甥的太太、劉美香與桂蘭是妯娌關係，他們二人都有參加被告的互助會，都有倒被告的會，但倒多少錢伊不清楚（見本院九十二年五月二十八日訊問筆錄）。又會員 凃豐敏 於原審供稱，伊夫妻欠被告會款二百多萬元； 鄭朝坤 供稱欠被告會款約八百萬元（該二人之供詞，見原審卷第七十六頁反面）；但不能以有其他會員欠款，被告即可詐騙另外之會員，並為其詐欺行為為合理化之解釋。至於被告詐欺之金額，雖檢察官認定為八千多萬元，但因部分會員名字為綽號地址又不詳，無法傳訊到庭，被告及告訴人等亦無法詳細列出標會順序及實際詐欺之金額，致被告詐騙之金額無法明確計算，但依附表二、三之計算方式，被告二人詐騙之金額約為二千三百七十一萬元，應可認定。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為生之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院七十四年度台上字第六五五一號判決意旨參照）。本件被告丙○○○自承係從事家庭手工，被告乙○○係水泥工，每月收入僅七、八千元，除靠勞力收入外並無其他收入。被告二人之收入甚為微薄，其二人於八十一年十一月五日、八十二年三月十日、八十二年十二月二十日、八十三年九月二十五日、八十四年七月一日、八十五年三月十五日召集互助會，並於上開互助會之會期內，長期且多次詐騙活會會員之會錢，金額高達二千餘萬元，足認渠等有以詐欺所得而維生之情。核被告丙○○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。
又被告丙○○○與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人行為後，刑法第三百四十條業於八十八年二月五日修正，比較新舊二法，以舊法對被告有利，應適用舊法之規定處罰。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見。惟查被告丙○○○冒標十一次及十九次之後，復招集如附表三所載之二會，其明知週轉不靈，猶悍然為之，收取此二會之會頭錢，被告二人並將其參加此二會（乙○○一會、丙○○○六會）之會款悉數標取，此二會詐騙之金額各為五百六十萬元及四百二十四萬元，就此二會部分被告二人亦有詐欺之行為，原判決逕以被告丙○○○未盜標該二組會，認被告二人此部分不涉詐欺，而不另為無罪之諭知，自有未洽。又刑法第三百四十條業經於八十八年二月五日修正公布施行，罰金刑部分由原規定之五千元以下罰金修正為五萬元以下罰金，較被告行為時之法律處罰為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之法律，原判決未及比較資為適用法律之依據，原判決亦屬無可維持。被告丙○○○上訴，認其非常業詐欺，原判決對之量刑過重，被告乙○○上訴，否認犯罪，均指摘原判決不當，固均無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告丙○○○、乙○○貪圖非分之財，招集六個互助會，詐取金額高達二千餘萬元，影響社會經濟秩序甚鉅，造成被害人極大之損害，及其犯罪之動機、目的、手段、素行及被告乙○○涉案情節較輕，被告二人犯後態度等一切情狀，量處丙○○○有期徒刑叁年，乙○○有期徒刑壹年陸月。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，而乙○○已七十三歲，因本案涉訟已六年餘，且本件犯行應係被告丙○○○主導，被告乙○○係其配偶，因夫妻關係而參與互助會會務，毋乃為事理之常，亦無令其夫妻同時人監服刑之必要，再被告等倒會後害人亦獲得部分清償，乙○○經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以策自新。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○○二人於附表一編號一、二、三、四附表三編號一、二所示之時間，由被告丙○○○出面任會首招募民間互助會（會數、會期及標會日期均詳如附表一、三所載），且由丙○○○先後多次冒用活會會員之名義，偽造標單之私文書，復行使該私文書參與標會，因認被告丙○○○、乙○○均涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號判例）。訊據被告丙○○○、乙○○均堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，被告丙○○○辯稱：伊均未寫標單，而係由伊向活會會員詐稱有人得標，再向活會會員收會錢等語；被告乙○○則辯稱：伊對冒標之事並不知情云云。經查，被告丙○○○所召集之互助會會員間彼此間並非完全認識，而被告丙○○○、乙○○二人均以向活會會員詐稱：「有人寄標並已得標」等語，並謊稱得標金額之方式向活會會員收取會款等情，業據告訴人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、徐胡琴、翁素藝、張國榮、李文政、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○於原審法院調查及審理時 陳明 在卷，顯見被告二人純係利用會員間彼此間不認識且完全信任會首之機會，而謊稱有人得標之方式詐取會款，並非以偽填活會會員標單而持以競標之方式詐取會款，是被告丙○○○所辯尚堪採信，被告二人並無偽造告訴人及其他活會會員之標單並持以行使之情事，此外復查並無其他積極證據足資證明被告二人有行使偽造私文書之犯行，此部分不能證明被告二人犯罪，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、八十八年二月五日修正前刑法第三百四十條、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十二年七月一日附表一：
┌───┬───┬───────┬────────┬──────────┐│編號│會金│會數(含會首)│會期│召集時間及開標日期│├───┼───┼───────┼────────┼──────────┤│一│二萬元│五十一會│八十一年十一月│八十一年十一月五日│││││五日至八十五年│召集，並於每月五日│││││十二月五日│開標一次│├───┼───┼───────┼────────┼──────────┤│││││││二│一萬元│七十一會│八十二年三月十│八十二年三月十日召│││││日至八十七年十│集，並於每月十日開│││││二月十日│標│├───┼───┼───────┼────────┼──────────┤│││││││三│三萬元│四十六會│八十二年十二月│八十二年十二月二十│││││二十日至八十六│日召集，並於每月二│││││年八月二十日│十日開標│├───┼───┼───────┼────────┼──────────┤│││││││四│二萬元│六十一會│八十三年九月二│八十三年九月二十五│││││十五日至八十八│日召集，並於每月二│││││年八月二十五日│十五日開標│└───┴───┴───────┴────────┴──────────┘附表二：
┌──┬────┬───────────┬─────────────┐││││││編號│犯罪時間│犯罪方法│被害人交付會款日期、地點│││││及被告二人詐騙之金額│├──┼────┼───────────┼─────────────┤││在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號一所示之會期│││編號一所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣○○鄉○○路││一│示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○│││內│有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由 李楊湘 ││││，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處││││活會會員詐取會款│收取會款，總計新台幣四百│││││六十萬元│├──┼────┼───────────┼─────────────┤│││││││在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號二所示之會期│││編號二所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣○○鄉○○路││二│示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○│││內│有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘││││，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處││││活會會員詐取會款│收取會款，總計新台幣二百│││││九十四萬元││││││├──┼────┼───────────┼─────────────┤│││││││在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號三所示之會期│││編號三所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣○○鄉○○路││三│示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○│││內│有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘││││，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處││││活會會員詐取會款│收取會款，總計新台幣四百│││││九十五萬元││││││├──┼────┼───────────┼─────────────┤│││││││在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號四所示之會期│││編號四所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣○○鄉○○路││四│示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○│││內│有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘││││，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處││││活會會員詐取會款│收取會款，總計新台幣一百│││││三十八萬元│└──┴────┴───────────┴─────────────┘附表三：
┌───┬───┬───────┬────────┬──────────┐│編號│會金│會數(含會首)│會期│召集時間及開標日期│├───┼───┼───────┼────────┼──────────┤│一│二萬元│六十一會│八十四年七月一│八十四年七月一日召│││││日至八十九年六│集，並於每月一日開│││││月一日│標一次，丙○○○除││││││擔任會首外，另參加││││││三會，乙○○參加一││││││會，均已標走，此會││││││詐欺約五百六十萬元││││││（即詐騙五十六位會││││││員每人二萬元，共五││││││次，即會首一次，被││││││告二人自為會員之四││││││次）。│├───┼───┼───────┼────────┼──────────┤│二│二萬元│五十七會│八十五年三月十│八十五年三月十五日│││││五日至八十九年│召集，並於每月十五│││││十月十五日│開標一次，丙○○○││││││擔任會首外，另參加││││││三會，均已標走，共││││││詐欺約四百二四萬元││││││（即詐騙五十三位會││││││員每人二萬元，共四││││││次，即會首一次，被││││││告自為會員三次）。│││││││└───┴───┴───────┴────────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文八十八年二月五日修正前刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。