最高法院刑事判決
114年度台上字第1650號
上訴人 黃琛 祐
上列上訴人等因傷害等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月29日第二審判決（113年度上訴字第773號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11185、11488、12453號，其餘係言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以上訴人 黃琛祐 、邱翊珊（下或稱上訴人2人）經第一審判決，㈠論處⒈黃琛祐如其附表編號1、4所示成年人故意對兒童共同犯傷害2罪刑、⒉邱翊珊如其附表編號1所示成年人故意對兒童共同犯傷害罪刑；㈡各依想像競合犯，均從一重論處上訴人2人如其附表編號3所示成年人故意對兒童共同犯傷害罪刑後，上訴人2人均明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於刑之部分，改判依序量處黃琛祐、邱翊珊如其附表編號（下稱編號）1、3、4及編號1、3所示之刑。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就黃琛祐所為本件犯行，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其犯罪之動機、手段，其與被害人凃○泉成立調解，凃○泉同意不向其請求賠償，未與其餘被害人、告訴人達成和解及賠償其等所受損害等情狀），而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。黃琛祐上訴意旨以：同住女友邱翊珊為保母，其為大貨車司機。其全程出席參與和解，獲部分被害兒童家長原諒。原審因部分被害兒童家長未到庭，未為合理之量刑，並不公平。又編號1部分，被害兒童直接指認邱翊珊，檢察官於第一審始以言詞追加起訴其為被告，原審竟判處其較重於邱翊珊之刑，卻未說明理由，有違比例原則等語。惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，非僅憑參與犯罪之情節為裁量，要難比附援引邱翊珊之量刑輕重，指摘原判決就其量刑之裁量違法。此部分上訴意旨，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，持憑己意所為之指摘，並非上訴第三審之適法理由。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。至法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第2點第1項所列12款情形之一，即認應予宣告緩刑。法院未予宣告，即屬違法。原判決已詳敘上訴人2人如何無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑之旨，核無違法。黃琛祐上訴意旨以：其無犯罪前科，已與部分被害人和解，亦願與無法聯繫之告訴人進行修復和解。依其提出之工作證明及家庭狀況，可證其並非須入監服刑才能矯正行為。原審未予宣告緩刑，對其不公等語。邱翊珊上訴意旨則以：其無前科，須獨力扶養2幼子，符合實施要點第2點第1項第1款、第10款之情形。原審未審酌調查其生活情況及是否有再犯風險，逕認其無暫不執行刑罰為適當之情形，未予宣告緩刑，有判決不載理由之違法。又本案除不得上訴第三審之編號2部分外，其餘各罪均須入監服刑，且至少需執行有期徒刑1年3月以上，對於「修復傷痕、矯正過錯、復歸社會」之助益極少，卻可能中斷其分期履行損害賠償，造成告訴人權益受損。而附條件緩刑宣告，即可達成矯正過錯、復歸社會目的，並使告訴人得以取得賠償，有助於修復傷痕。原審未予宣告緩刑，不但違反比例原則，並有濫用裁量權及判決不適用法則或適用不當之違法等詞。核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為爭執，俱非適法上訴第三審之理由。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查證據而資為第三審上訴之理由。邱翊珊於法律審之本院，始提出告訴人林○涵出具之陳述意見書，主張本案其已竭盡所能面對過錯、修復傷痕，同非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官楊智勝（主辦）
法 官林庚棟
法 官林怡秀
法 官吳冠霆
法 官莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官林修弘
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日