裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第532號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第532號上訴人即被告 陳振鐘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第47號中華民國100年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳振鐘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳振鐘前於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品行為，經依臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第996號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣南投地方法院91年度毒聲字第1053號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣執行屆滿3月後，因其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，乃再依臺灣南投地方法院92年度毒聲字第595號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，迄92年10月6日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間再因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品案件，經本院以94年度上訴字第926號判處有期徒刑1年6月確定。另於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第669號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院、最高法院先後以97年度上訴字第2022號、97年度台上字第6030號判決均駁回上訴而告確定。其於98年3月12日入監執行，於98年11月11日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於99年8月9日中午12時許，在其位於南投縣名間鄉新街村客庄巷4號住處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其另因警偵辦毒品案件對 黃國 擒實施通訊監察，查悉 黃國擒 持用之電話與陳振鐘之母陳 蔡美蘭 名義申設之門號0000000000號電話內容有異，疑似毒品買賣，經警另拘提黃國擒到案後，循線至南投縣名間鄉新街村客庄巷4號陳振鐘住處訪查，陳振鐘坦承上開電話係由其使用，經其自願隨同警方返所接受調查，並主動向警方坦承於上開施用甲基安非他命之情節，而自首接受裁判，且經警於同年8月10日零時15分許，採集尿液送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經雲林縣政府警察局斗南分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件在下列判決理由中所臚列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官及上訴人即被告蔡裕興於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，均有證據能力，先予敘明。
二㈠訊據上訴人即被告陳振鐘（下稱告）就上開施用第二級毒品
甲基安非他命之事實坦承不諱，被告為警採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有雲林縣政府警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙（見警卷第6、7頁）在卷可稽，足徵被告之自白應屬實可採，故其於本件施用甲基安非他命1次之行為，應堪認定。
㈡查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1
月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。被告前於91年間因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品行為，經依臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第996號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣南投地方法院91年度毒聲字第1053號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣執行屆滿3月後，因其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，乃再依臺灣南投地方法院92年度毒聲字第595號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，迄92年10月6日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間再因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品案件，經本院以94年度上訴字第926號判處有期徒刑1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。故被告先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，上開被告本件施用甲基安非他命1次之行為，自仍應予追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其為施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又前開犯罪事實欄所載被告之前案紀錄，即被告於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第669號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院、最高法院先後以97年度上訴字第2022號、97年度台上字第6030號判決均駁回上訴而告確定。其於98年3月12日入監執行，於98年11月11日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按；其受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟被告因警偵辦毒品案件對黃國擒實施通訊監察，查悉黃國擒持用之電話與陳振鐘之母 陳蔡美蘭 名義申設之門號0000000000號電話內容有異，疑似毒品買賣，惟並不知該陳蔡美蘭名義申設電話持用人係何人，經警另拘提黃國擒到案後，循線至南投縣名間鄉新街村客庄巷4號陳振鐘住處訪查，陳振鐘坦承上開電話係由其使用，並自願隨同警方返所接受調查，且主動向警方坦承於上開施用甲基安非他命等情，業據證人即雲林縣警察局斗南分局偵查佐 唐正治 於本院審理中證述明確（見本院卷第48、49頁），是被告既在警方發覺其涉有本件犯行之前，便主動向偵查機關坦認而接受裁判，即符合自首之要件，應依刑法第62條前段所定減輕其刑，並先加後減之。
四、原判決以被告施用第二級毒品之犯行，罪證明確，而予論科，固非無見。惟就被告係在警方發覺其有於前述時地施用第二級毒品之犯行前，即已向主動向警方坦承本件犯行，而自首接受裁判之情，疏未詳查，致對被告此部分有利之事項，未能斟酌適用刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，不無違誤；被告據此提起上訴，為有理由，故本件應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有前開多次施用毒品罪之前科，仍不知遠離毒品，顯見毒癮甚深，而難以寬宥，惟施用毒品者本即係自戕之病態行為，過度苛責，仍不若側重適當之醫學治療及心理矯治，且被告亦知坦承犯行，而未不當浪費司法資源，乃再考量其犯罪之方法、手法、所生危害等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。又被告上訴意旨另以有供出毒品來源應減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。亦即欲適用第17條第1項減輕或免除其刑規定之前提要件為「供出來源」並且「因而查獲」其他共犯或正犯。而所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。查被告於警詢時雖稱因 邱金龍 不知黃國擒電話，其替邱金龍打電話給黃國擒，其有看到黃國擒拿1大包安非他命給邱金龍，邱金龍購毒品後有給其施用安非他命，其後以新臺幣500元向邱金龍購買1小包安非他命云云（見警卷第3頁），然案外人黃國擒早於被告供述前即為警查獲，另案外人邱金龍部分經警多次前往拘提未獲等情，業據證人唐正治於本院審理中證述明確（見本院卷第49頁），是縱案外人黃國擒尚非因被告供述因而查獲，案外人邱金龍部分經警依其供述調查尚無所獲，被告自無從依上開規減刑，被告此部分上訴理由，尚屬無據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國100年6月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。