裁判字號：臺灣新北地方法院100年重訴更一字第8號民事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決100年度重訴更一字第8號原告 魏明仁 被告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城 訴訟代理人 余欽博 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國101年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告主張：
一、原告之父 魏錫焀 ，於民國71年12月23日與被告簽訂連帶保證書，約定就訴外人即債務人新亞電器股份有限公司（下稱新亞公司）在新台幣（下同）2億5,000萬元債務限度內負擔連帶清償責任，新亞公司先後於74年1月5日、同年3月4日，向被告借款1億2,000萬元及2,500萬元屆期未清償，因連帶保證人魏錫焀於88年4月12日死亡，被告乃依繼承及連帶保證法律關訴請原告及原告母親 魏張雲 連帶清償上開保證債務，經台灣台北地方法院以92年度重訴字第816號判決原告及母親魏張雲應連帶給付確定，原告依該確定判決，已於98年2月12日向被告清償該判決所示之本金、利息及違約金，共計2,675萬4,718元。
二、按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所明定；又保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第749條定有明文，故保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。換言之，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意（最高法院74年度台上字第1774號判決參照）。查：原告為新亞公司之連帶保證人魏錫焀之繼承人，對被告清償2,675萬4,718元履行保證人責任後，在代新亞公司清償之範圍內，因法定移轉關係由原告取得被告之債權，又連同該債權所設定擔保之抵押權，亦隨同移轉於原告，故原告就新亞公司抵押之擔保物拍賣所得價金，顯有優先受償之權利。然查：
㈠被告於93年間，以拍賣抵押物之裁定，就上開借款抵押物即
新亞公司所有新北市○○區○○段○○○○號等13筆土地聲請強制執行，經法院以93年度執木字第38002號受理，並委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金拍公司）以96年度板金拍字第114號執行之，原告在拍賣程序進行中之98年2月12日，既已向被告清償2,675萬4,718元，依民法第749條規定，被告對於新亞公司之債權及抵押權，於上開額度內移轉予原告，至魏張雲則於99年8月10日死亡，其權利義務由原告單獨繼承而聲明參與分配，惟金拍公司於99年6月2日所製作並於100年6月4日以96板金拍二字第114號更正之分配表（下稱系爭分配表），僅將原告上開債權列入次序93普通債權分配，卻未列入抵押權所擔保債權優先分配，該分配表就此之分配顯屬不當，故聲明請求判決改列於分配表次序10、次序12之優先債權內分配，亦即將上開金額全部列入分配表次序10分配，再就分配不足部分列入分配表次序12分配。㈡又按最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；準此，抵押權設定契約書，倘載明設定最高限額抵押權，擔保範圍包括債務人現在（過去所負現在尚未清償）及將來應負之債務，查前開分配表次序項下編號第12號雖記載被告第六順位抵押權，但其抵押權為最高限額抵押權，於設定時自亦擔保前開編號第10號所載第一至第四順位未獲清償之抵押債權，因此，原告代新亞公司清償被告系爭債權，如於上開分配表編號第10號內有不足清償部分，仍應於編號第12號內列載優先分配，此外，該分配表於編號第10號內就清償不足額部分2億2,698萬1934元，未於編號第12號內列載優先分配，亦顯屬不當，乃一併請求更正該部分之分配表。
㈢原告履行保證責任向被告清償2,675萬4,718元，該連帶保證
契約之簽訂時間為71年12月23日，故應適用當時即修正前民法第749條之規定由原告受讓債權及抵押權，自顯有優先受償之權利。至於88年4月21日公布89年5月5日施行之新修正民法第749條規定，基於法律不溯及既往之原則，就本件自無適用之餘地，從而被告依新修正民法第749條之規定，而所為之主張，顯無理由。
三、綜上所述，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，並聲明：
㈠鈞院96年度板金拍二字第114號（原執行案號：93年執木字
第38002號）強制執行事件之分配表中，次序93原告債權金額2,675萬4,718元應更正列入次序10、12內優先分配。
㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、被告抗辯：
一、原告並未全數清償保證債務，原告於債權人即被告全數受償完畢前，依法不得主張與被告平均受償：
㈠按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」、「以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。前項規定，於債務分割或承擔其一部時適用之」民法第749條、第869條分別定有明文。又依民法第749條修正意旨及學者 邱聰智 見解，如保證人僅為一部清償，而債權人仍保有部分主債務之相對債權者，則主債務上之擔保物權，仍應全部優先供債權人未受清償部分之債權之擔保（被證1），本件原告僅代新亞公司清償主債務之一部分，並非清償該公司對於被告之全部債務，則依前述民法第749條及其修正理由、第869條抵押權之不可分性等規定，被告之利益不因原告之部分清償而受影響，被告所享有之抵押權，仍應全部優先供被告就未受清償部分之債權為擔保優先受償，原告所為主張顯與法有違，應非可採。
㈡原告主張分配表次序12被告所有之第六順位抵押權，該抵押
權所擔保乃係如該次序內之其他債權，與分配表次序10第一至第四順位抵押權所擔保之債權全然無涉，且依分配表所示次序12被告所有之第六順位抵押權所擔保之債權，被告對新亞電器公司享有之重整債務為6億436萬9,968元，被告依分配表僅得受償之抵押權債權為2億76,00萬元，尚有3億2,836萬9,968元未獲清償，依前述法規，原告請求並無理由。
二、本案應有修正後民法第749條之適用：㈠按修正前民法第749條固然規定「保證人向債權人為清償後
，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。」；上開條文並已於88年4月21日修正為「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」。
㈡查原告係於98年2月12日向被告清償本金860萬元整及自80年
7月5日起至98年1月31日止按年息百分之10計算之利息，並按上開利率百分之20加付違約金，原告合計償付2,675萬4718元整予被告（原證2）。則原告於民法第749條於88年5月21日修正後始清償部份之保證債務，則本案自應適用修正後之民法第749條規定，並無違反法律不溯及既往之疑慮。
三、綜上所述，原告所為清償，僅係主債務人新亞公司之主債務之一部分，並非清償全部債務，如認原告主張於執行程序中取得被告對於新亞公司之債權及抵押權而優先被告受償，將有害於債權人即被告之利益，依法自不應准許。爰聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告之父魏錫焀，於71年12月23日與被告簽訂連帶保證書，就主債務人新亞公司在2億5,000萬元債務限度內負擔連帶清償責任。嗣新亞公司先後74年1月5日、同年3月4日向被告借款1億2,000萬元及2,500萬元，清償期均為同年7月5日，約定利息按年息百分之10計算，逾期清償在6個月以內者按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計付違約金。上開借款屆期後，新亞公司未依約清償，積欠被告本金860萬元及約定之利息及違約金，合計2,675萬4,718元，因魏錫焀於88年4月12日死亡，被告乃依繼承及連帶保證法律關訴請繼承人即原告及原告母親魏張雲連帶清償上開保證債務，經台灣台北地方法院以92年度重訴字第816號判決原告及母親魏張雲應連帶給付確定。
二、被告於93年11月23日以本院89年拍字第2708號拍賣抵押物裁定，向本院聲請查封拍賣借款人新亞公司坐落新北市○○市○○段第611地號等13筆抵押擔保品，於該拍賣程序進行中，原告基於繼承保證債務之法律關係，於98年2月12日依上開台北地院92年度重訴字第816號判決，向被告清償保證債務2,675萬4,718元，履行保證人之清償責任，魏張雲則於99年8月10日去世，其權利義務由原告一人單獨繼承之。
三、上開新亞公司設定抵押之土地，經法院委託金拍公司於99年1月6日（第4拍）由遠雄建設事業股份有限公司以20億252萬3,920元得標拍定，並於99年6月2日製作並於100年6月4日以96板金拍二字第114號更正分配表，僅將原告系爭債權列入次序93普通債權分配，並未列入抵押權所擔保債權之次序10、次序12優先分配，原告已於分配期日一日前之對分配表提出異議，合於強制執行法第39條、第41條所定程序而提起本件分配表異議之訴。
肆、兩造爭執之要旨：原告基於保證人地位，依民法第749條主張已向被告清償新亞公司積欠之2,675萬4,718元後，是否因此得就本件拍賣該公司抵押設定土地所得之價金，取得優先受償之權利？
伍、法院之判斷：
一、按「保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人」，修正前民法第749條定有明文，故最高法院74年度台上字第1774號判決意旨謂：「保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。換言之，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意」。惟查：民法第749條規定，於88年4月21日修正公布為：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」，上開修正規定於89年5月5日施行，其立法理由謂：「保證人為清償後，依原條文規定，應按其清償限度，受讓原有債權，如保證人為一部清償，原債權人既仍保留未受清償部分之債權，則保證人受讓之部分債權與債權人其餘原有債權併存，如有擔保物權，強制執行程序中何者優先受償？現行法尚無明文規定，易滋疑義，審酌條文用語在文法結構上主詞與動詞之銜接情形，而仿本法第281條第2項及第312條但書之立法例，爰予修正」；又參酌民法第281條規定：連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。另民法第312條規定：就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。綜上修法意旨其所參酌之規定可知，保證人對於債務人行使求償權時，需以「不得有害於債權人之利益」為要件，蓋以保證人承受債權人之權利，係以確保保證人求償權為目的，而保證人所以有求償權，乃本於消滅保證債務（並同時消滅主債務）之行為。因此，如保證人未為全部清償者，雖就其清償部分對於主債務人取得代位權，惟其於債權人全部受償完畢前，尚不得主張與債權人平均受償以免害及債權人之利益。申言之，若保證人僅清償主債務人之一部而非全部債務，而債權人仍保有部分主債務之相對債權者，則主債務上之擔保物權，仍應全部優先供債權人未受清償部分之債權之擔保。
二、次按，本件原告基於繼承保證人地位，於98年2月12日向被告清償新亞公司2,675萬4,718元債務，此僅為主債務人新亞公司主債務之一部分，並非清償全部抵押債務一節，為兩造所不爭。再參以新亞公司自64年1月3日至81年12月16日，先後5次以其所有系爭13筆土地，設定第一至第四順序及第六順序抵押權予被告，此有本院89年度拍字第2708號拍賣抵押物裁定影本可稽（見本院重訴卷第72頁至第76頁），迄至上開土地拍定日為止，分配次序10所示第一至第四順序抵押權擔保債權金額共計4億2,698萬1,934元，被告受償2億元後仍有2億2,698萬1,934元未能受償；分配次序12所示第六順序抵押權擔保債權之金額為6億436萬9,968元，被告受償2億76,00萬元後尚有3億2,836萬9,968元未獲清償（見本院重訴更卷第47頁至第49頁分配表影本），故抵押權人即被告於分配受償系爭拍賣價金後，其擔保債權並未能全部受償，如准許原告主張，將其對於取得之2,675萬4,718元債權列入次序10及次序12分配，自有減少被告分配受償金額，而有損害及債權人利益，此與修正後民法第749條規定不符，而不能准許；原告優先分配之主張，其結果將造成債權人對保證人求償造成徒勞之不合理現象，並不足取。
三、再按，系爭土地上最高限額抵押權，第一順位設定7,000萬元、第一順位設定2,500萬元、第三順位設定5,000萬元、第四順位設定5,500萬元，合計2億元最高限額抵押權（見本院重訴卷第72頁至第76頁拍賣抵押物裁定影本），故系爭分配表次序10就上開抵押債權分配予被告2億元，並無不當；至於不足清償被告之2億2,698萬1,934元，依法因已超出最高限額而歸於普通債權不再優先分配，故被告另抗辯該餘額應列入次序12號內優先分配，顯屬無據，並不可採。
四、末按，現行民法第749條規定，係於88年4月21日修正公布，並定於89年5月5日施行，而原告係於98年2月12日，向被告清償主債務人新亞公司2,675萬4,718元債務；從而，原告應在上開清償債務之日起，承受債權人（被告）對於主債務人新亞公司之債權，而當時既已適用修正後民法第749條規定，故被告抗辯本件應適用修正前而非修正後民法第749條規定云云，並無理由。
陸、結論：
一、原告本件分配表異議之訴，依民法第749條規定主張優先分配受償，就系爭分配表次序93所列原告普通債權2,675萬4,718元，請求應更正列入次序10、12內抵押權擔保債權範圍內優先分配，因有害於債權人即被告之利益，故不合於民法第749條規定，不能准許，應予駁回。
二、原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年3月7日
民事第一庭法官黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月8日
書記官涂菀君